银行贷款业务的风险与防范

孙江波

2007年3月22日

 

   作为银行，不管是商业银行不是政策性银行，信贷业务是非常重要的一项业务，大家在业务中都有很深的体会，放贷容易收贷难，这个问题所反映的就是银行贷款业务存在很大的风险，这种风险，有商业上的风险，还有法律上的风险。商业风险有时不可预测，但法律风险如果懂得一些相关法律知识，认真负责，是可以防范的。下面我就银行贷款业务中大家关心的相关法律问题结合最新颁布的法律及司法解释和大家一起进行研究。希望给诸位一些有用的启迪。

根据《贷款通则》第十七条的规定，借款人主要分为以下几类：

（1）企（事）业法人；

（2）经工商机关（或主管机关）核准登记的其他经济组织；

（3）经工商机关核准登记的个体工商户；

（4）有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。

其他经济组织是指：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

根据《担保法》及司法解释，以下五类主体可以为保证人：（1）具有民事行为能力的自然人；（2）企业法人；（3）金融机构；（4）从事经营活动的事业单位、社会团体；（5）其他组织。

担保法规定的其他组织作为保证人的，应当是依法登记领取营业执照的组织，应当审核营业执照、税务登记证书，审核特殊行业的经营许可证书原件和复印件，并在其登记的工商局或行业主管部门核实，确定其主体资格：

（1）独资企业、合伙企业；

（2）联营企业；

（3）中外合资、合作经营企业；

（4）经民政部门核准登记的社会团体；

（5）乡镇、街道、村办企业；

保证人应当具备以下条件：

（1）保证人应当是第三人，是借款合同中债权人和债务人以外的法人、其他组织和自然人。

（2）法人保证人，应当持有合法的《企业法人营业执照》，并经年检合格。

（3）其他组织作为保证人的，应当持有政府主管部门颁发的开业证明，并且年检合格。

（4）属于金融、建筑、食品、医药等需要批准方能经营的特殊行业的，应当持有政府主管部门颁发的经营许可证书。

1、《贷款通则》第17条第二款规定借款人申请贷款应当具备的条件：

借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用贷款资金、恪守信用等基本条件，并且应当符合以下要求：
　　（1）有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。
　　（2）除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。
　　（3）已开立基本帐户或一般存款帐户。
　　（4）除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的５０％。
　　（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求。
　　（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。

2、《贷款通则》第二十条对借款人的限制：
　　（1）不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。
　　（2）不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。
　　（3）不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。
　　（4）不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。
　　（5）除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。
　　（6）不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。
　　（7）不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。
　　（8）不得采取欺诈手段骗取贷款。

（三）法律禁止的保证人和特殊的保证人

（1）国家机关、部队、武警不得为保证人；

（2）学校、幼儿园、医院、广播电台等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；

（3）同一企业的分支机构之间不得相互保证，分支机构无企业法人授权委托书的，或者超出企业法人书面授权范围的，不得为保证人。

（4）企业法人的职能部门不得为保证人；

（5）债权人的分支机构不得为保证人；

（6）债权人的全资附属企业不得为保证人。

符合国家法律、行政法规和司法解释规定的，下列机关、单位和组织，可以成为保证人：

1、国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷；

2、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，所签定的保证合同应当认定为有效

3、企业法人的分支机构经法人书面授权，在授权范围内提供保证的。

企业法人对其分支机构授权提供保证担保的，应当以书面形式明确授权范围。

分支机构的担保行为应当与授权范围一致，并且不能超越授权范围。

授权范围审查的重点应当包括：担保债权及其类型，被担保人及其具备的条件，担保的年度规模与单笔担保数额，担保方式，担保期限。如果书面授权范围不明，应视为对全部债务承担责任。

法人分支机构承担保证责任的，或由于保证无效承担赔偿责任的，由法人分支机构经营管理的财产承担，不足以承担的，由企业法人承担。

企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。

债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的，造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知道或不应当知道，或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的，债权人与企业法人、根据《担保法》的规定，依据各自的过错程度，承担相应的民事责任。

1、借款人和保证人均应当提供的文件和资料（公司及法人企业）：

（1）营业执照副本（原件）和年检合格证明；

（2）税务登记证副本；

（3）股东名册或董事会名册；

（4）法定代表人身份证明；

（5）公司章程

（6）已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未担保担保的承诺性文件；

（7）委托代理人参与担保合同的谈判、签字、盖章的，必须提供授权委托书。

2、保证人还应当提交的下列文件：

（1）中外合资、中外合作经营企业提供担保的，应提供该公司（企业）董事会决议；

（2）承包人提供担保的，还应提交发包人同意担保的承诺性文件；

（3）保证人为国有企业或国有独资公司的，应提供上级主管部门同意担保的批文和董事会同意担保的决议；

（4）保证人为有限责任公司、股份有限公司，应当提供权利机构的决议、章程和议事规则，及董事会决议。

　《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

抵押物应当符合《担保法》第34条的规定，下列财产可以设定抵押权：

1、城镇居民私人所有的房屋，农村村民私人所有的房屋；

2、建设单位以依法有权处分的国有土地使用权和投入在建工程的资产；

3、抵押人所有的林木、农作物、水库养殖的鱼类、建筑物等地上定着物；

4、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，包括飞机、船舶等特殊动产；

5、抵押人依法有权处分的出让、转让、划拨的国有土地使用权及房屋和其他地上定着物；

6、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；

7、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（物权法第180规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”）

8、依法可以抵押的其他财产。

物权法第180规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
　　（一）建筑物和其他土地附着物；
　　（二）建设用地使用权；
　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
　　（六）交通运输工具；
　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

（二）禁止抵押的财产

1、禁止流通的财产；《担保法司法解释》第5条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”

2、国家机关的财产；《担保法司法解释》第3条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”。

3、学校、幼儿园、医院以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

4、土地所有权；

5、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权（荒山、荒沟、荒滩、荒丘除外）；

6、依法被查封、扣押、监管的财产；

7、所有权、使用权不明或有争议的财产；

8、违法、违章的建筑物。

法律禁止以社会公益财产设定抵押。但是，公益性事业单位和公益性社会团体以非公益性设施为其自己的债务提供抵押的，受法律保护。

社会公益性事业单位，包括：学校、幼儿园、医院、卫生防疫站、图书馆、博物馆、美术馆、科技馆、文化宫、敬老院、福利院、寺庙、公园、体育馆等事业单位。报社、出版社、乐园、科研机构等单位不属于社会公益性事业单位。

社会公益性团体，包括：红十字会、残疾人联合会、环境保护协会、宗教协会、人民友好协会等社会团体。会计师协会、律师协会、医学会、受鸟协会等行业协会不属于公益性社会团体。

2、物权法第182条规定　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内地建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

3、物权法第183条　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

根据担《担保法》第41条、42条、43条的规定，抵押权登记的法律效力根据抵押物的不同，分为生效和对抗两种法律效力。

1、以土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记，只有办了抵押登记，抵押才生效。 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
　　（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
　　（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
　　（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　2、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

注意：物权法第10条规定　国家对不动产被告统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定。

物权法第246条　法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。

物权法第13条　登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）走出登记职责范围的其他行为。

办理国有土地使用权和地上的房屋抵押的，应当遵守《担保法》第36条的规定，依照“地随房走，房随地走”的原则办理。

办理房地产抵押登记的，应当向登记机关效验下列文件：

1、抵押当事人的身份证明，或法人资格证明；

2、抵押登记申请书；

3、房地产抵押合同；

4、土地使用权证书或用地证明；

5、房屋权属证明，包括《房屋所有权证》，共有房屋的，还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的书面证明；

6、抵押人有权设定抵押权的《决议》和办理抵押物登记的《授权委托书》等文件和证明；

7、抵押房地产价值的《评估报告》；

以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。至此，抵押权才设立。

根据国家工商总局《企业动产抵押物登记管理办法》的规定，除航空器、船舶、车辆以外，企业以所有的或有权处分的下列财产抵押的，抵押合同自登记之日起生效：

（1）企业的设备；

（2）企业的原辅材料；

（3）企业的产品或者商品；

（4）企业其他可以依法抵押的动产

企业以其动产、不动产等财产集合体一并抵押的，包括有权处分的土地使用权、厂房、机器设备等全部财产或部分财产一并抵押的，抵押财产的范围以抵押登记的财产为准。

物权法第181条规定了浮动抵押：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。

最高额抵押与一般抵押一样具有从属性，与被担保债权之间具有发生上的从属与消灭上的从属。但最高额抵押与一般抵押相比有一个非常特别的地方，这就是独立性。最高额抵押的独立性首先表现在最高额抵押的设定，以将来债权为前提，在与被担保债权的发生从属上，存在时间差，因此可以理解为最高额抵押在发生上与被担保债权之间无从属性。其次，最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，最高额抵押人也不承担担保责任，因此与单个的债权之间无从属性。再次，最高额抵押在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保债权之间无从属性，最高额抵押仅对特定的债务人或特定交易关系中连续发生的债权负责，在决算之前，也就是最高额抵押行使条件成就之前，不从属于哪一笔债权。最后，最高额抵押权并不因抵押存续期间的某一具体债权的消灭而消灭，某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权。

最高额抵押的决算也叫最高额抵押的确定，指在对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额的计算。最高额抵押的决算意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。

（1）抵押合同约定的决算期届至

如果没有约定决算，最高额抵押权就会无限期地延长，对抵押物所有人会非常地不利。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押所担保的债权额确定。在清偿期内由抵押人和债务人偿还债务。

最高额抵押合同中如果对决算期没有约定或者约定不明的，最高额抵押人可以向抵押权人书面确定最高额抵押的担保期，最高额抵押的决算期为抵押人书面确定的期限或书面通知到达抵押权人之日。

（2）连续交易的终结

如果是对连续交易提供的最高额抵押，当抵押合同未约定决算期的，连续交易的结束日期为最高额抵押抵押的决算期。

（3）不特定债权不可能再发生的

最高额抵押权所担保的债权不再有发生的可能性，构成最高额抵押决算的原因。比如，因为借款人违约致使借款合同在决算期届至之前被银行依照合同约定或法律规定解除，因解除后不再会发生借款，所以银行和抵押人均可以请求在借款合同解除后对债权额进行决算。

（4）抵押物因财产保全或者执行程序被查封、拍卖的

（5）法院受理债务人或者抵押人破产案件的。

物权法第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
　　（一）约定的债权确定期间届满；
　　（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
　　（三）新的债权不可能发生；
　　（四）抵押财产被查封、扣押；
　　（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
　　（六）法律规定债权确定的其他情形。

司法解释第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

举例说明：抵押物价值500万元，最高额抵押的最高额是300万元，后顺序抵押权人的被担保额为150万元。如果最高额抵押从300万元变更为400万元。在清偿时，先还最高额抵押权人一个300万元，再还后顺序抵押权人的150万元，变更最高额后最高额抵押权人的后一个100万元，只能在后抵押权人获得清偿完以后抵押物剩余的50万元中受偿。再举例，如果决算期原定为3月1日，后被最高额抵押当事人协商变更到4月1日，在3月1日到期时最高额抵押担保的债权决算额为250万元，在3月1日至4月1日之间又发生了200万元的债权，那么以抵押物清偿时，首先由最高额抵押权人按照3月1日决算的结果受偿250万元，然后由后顺序的抵押权人在剩余的抵押物价值250万元中受偿150万元，抵押物剩余的100万元价值再清偿3月1日至4月1日之间发生的债权额。

《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”对此条的解释有三种意见：一是担保法该条的规定是禁止性条款，禁止所有最高额抵押主合同的债权转让，包括决算期后债权的转让；二是该条的解释为最高额抵押决算前债权不得转让，决算后债权的转让不受禁止；三是该条就解释为最高额抵押决算后债权可以转让，决算前债权的转让仅发生债权转让的结果，最高额抵押不随之转让。最高人民法院在《关于人民法院审理与资产管理公司收购、管理处置原国有商业银行资产有关的案件如何适用法律问题的规定》第8条规定“根据《担保法》第61条规定，在最高额抵押担保合同约定的债务发生期间内债权银行转让主债权的，转让债权的行为无效。在最高额抵押担保合同约定的债务发生期间届满后，债权转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”。可见，司法解释采纳的第二种意见。因此，我们可以得出结论：在最高额抵押经过决算、被担保债权定额化后，最高额抵押主合同债权，即定额后的债权可以转让，在决算前转让主合同债权的，转让无效。

当前的处理意见就按上面说的走，但这样的规定不合理，因为没有道理和理由限制债权转让，因此我们欣喜地看到《物权法》第204条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。物权法采纳的是第三种意见。

担保法规定，抵押权不得与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让。

对抵押物及其相关文件和凭证应当进行审核

1、核实抵押物的可能性、抵押授权与抵押登记

（1）抵押物的权属证明及相关文件；

（2）以共有财产为抵押物的，应提供抵押人对共有财产占有份额的证明，及其他共有人同意以该财产设定抵押的证明；

（3）抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资（合作）企业或承包经营企业所有的，应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意抵押的决议和授权委托书，或提交国有企业的政府主管部门同意抵押关键设备的批准文件。

2、核实抵押物清单，现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人，抵押及登记情况，出租、保管、借用等法律状态，保险及收益人，价格、使用年限及品质状态等实际情况。

抵押物的基本资料和清单，应包括：抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地，同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明，抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明，抵押物保险单证等。

在《担保法》颁布后，实践中登记机关对担保特权确定担保期限的现象极其普遍。比如房地产在抵押登记时，登记机关提供制式的抵押合同，确定抵押期限，否则不办理登记。在办理登记之后，如果抵押期限届满，要求重新办理登记或者说叫续登，否则就称抵押权已经消灭。登记机关这样作的直接目的是为了创收。在客观上不利于债权的保护，加大了担保的成本。对于这些当事人自己约定以及登记机关硬性规定的抵押期限问题，在理论际和实践界引发过长期的争论。在《担保法司法解释》中这个问题已经得到了解决，司法解释规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，这个规定就否定了担保期间可以消灭担保物权，否定了担保期间的法律上的意义。因为物权法属于强行法，物权法定是一个基本原则，设定何种物权，以及物权的效力均应当由法律做出规定，而当事人自己的约定和有关行政机关的规定以期间消灭物权没有法律依据，当然无效。物权法第13条第二款也明确规定“登记机构不得以年检等名义进行重复登记”。

2、担保物权的存续期间

既然司法解释规定当事人和登记机关设定的担保期间不能消灭担保物权，那么担保物权除法律规定的消灭方式之外，是否永远存在？对此司法解释明确规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。这条规定也就是讲担保物权可以因一定期间的经过而消灭。根据这条司法解释，我们可以简单地计算一下担保物权的存续时间：如果主债权自诉讼时效开始计算之日起，债权人一直没有行使债权，我国民诉法规定的普通诉讼时效为自权利受到侵害之日起2年，那么，为主债权担保的担保物权的存续期间为自主债权受到侵害之日起4年，也就是2＋2＝4。换言之，如果主债权的诉讼时效一直没有完成，一直中断着，则担保物权一直存续。司法解释确立了担保物权受诉讼时效影响的制度。

但是，令人遗憾的是，最新通过的《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。在2007年10月1日《物权法》生效后，担保物权的存续即依赖于主债权的诉讼时效，如果主债权诉讼时效一直延续，担保物权可以随时行使，如果主债权已过诉讼时效，则担保物权也不受法律保护。与司法解释相比而言，物权法对债权的保护力度要小一些。这一点，请大家记住，一定要在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。

诉讼时效是一种法律制度，这种制度督促当事人尽快主张和行使自己的民事权利，如果当事人不积极主张自己的权利在经过一定期间后就会丧失胜诉权。按照《民法通则》的规定，一般诉讼时效为两年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

针对借款合同而言，“权利被侵害时”是指债务人的还款期限届满而不还款之日。为保证不超过两年的诉讼时效，债权人应当在还款期限届满之日起两年内向债务人主张债权，作为银行主要是采取催收的方式。银行在催收后，诉讼时效发生中断，两年的时效期间从中断之日起重新起算。债权人必须在每一次中断后重新计算的时效届满之前主张权利，才能保证诉讼时效期间的延续。

例如，甲公司于2000年1月1日向银行借款，还款期限为2000年7月1日，期满后未能还款，那么银行应当在2002年7月1日前主张债权、进行催收。假如银行是在2002年5月1日向甲公司催收的，那么诉讼时效就从2002年5月1日开始重新起算。如果甲公司仍未还款，银行就要在2004年5月1日以前再次催收，才能保证不超过诉讼时效。如果银行误以为仍在2004年7月1日前催收就错了，只在2004年5月1日之后的催收，就导致诉讼时效届满，银行丧失胜诉权。

诉讼时效发生中断的事由：

（1）催款通知书。要点，必须在诉讼时效期间内发出和必须有债务人签章的回执。债务人拒绝签字的，应采用公证送达。

（2）超过诉讼时效后达成的还款协议属于新的债权，仍受法律保护。

（3）超过诉讼时效后债务人仍在催收通知单上签定或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系受法律保护。

（4）扣本息的行为和债务人还本息的行为引起诉讼时效中断。

（5）诉讼、仲裁引起诉讼时效中断。

1、保证期间是保证人在保证合同项下承担保证责任的期间，这是债权人可以要求保证人承担保证责任的有效期间。

2、保证期间应当在合同中有明确具体的约定，如果有约定的，按照约定。

主合同明确约定履行主债务具体期限的，保证期间自主债务履行期届满之日起计算。

无论是一般保证还是连带责任保证，有下列情形之一的，视为没有约定保证期间。承担保证责任的期间为主债务履行期限届满之日起6个月。

（1）未约定保证期间的；

（2）约定的保证期间早于主债务履行期限的；

（3）约定的保证期间等于主债务履行期限的；

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年

在保证期间内，债权人未起诉或未申请仲裁的，一般保证人免除承担保证责任。

在保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的，连带责任保证人免除保证责任。

保证期间与诉讼时效有着明显的区别。保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。在法律上，保证期间属于除斥期间，除斥期间是法律规定的权利存续期间，当期间届满时该权利就消灭。除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断和延长。保证期间是债权人行使对保证人追索权的期间，在保证期间内债权人不行使权利，保证人即免除保证责任。所以作为债权人在保证期间内必须至少向保证人行使权利一次，否则保证人将因保证期间届满而免于承担保证责任。

在保证期间债权人未行使权利的，在保证期间届满后将消灭保证债权，保证人将永远不再承担保证责任。除非保证人自愿履行保证责任，否则即使保证人口头或书面承诺履行保证责任的，债权人也无权要求法院强制保证人履行。因此，保证期间届满后，保证责任只能在一种情况下“再生”，即保证人重新向债权人提供新的保证。该保证并非旧保证起死回生，而是保证人新的承诺，实践中要保证人在保证期间届满后是承诺继续履行原来的保证责任，还是重新提供保证，区别的关键在于保证人有无书面的、重新提供保证的意思表示。这是一个关键所在，口头表示不能发生保证的后果，书面表示也应当写明保证人是为债权提供新的保证，而非放弃保证期间所带来的利益，因为后者不能被法院强制执行。至于债务人的行为，比如在催款通知书上盖章或重新签订还款协议等，均对保证人不产生影响。

6、保证期间与诉讼时效

保证期间与诉讼时效虽然有许多相同点，但再者却有着本质的区别。保证期间与诉讼时效的连接点在于，债权人在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，债权人对保证人的保证责任从此要受诉讼时效的制约。换句话说，保证人在期间上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是诉讼时效。如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人向保证人主张了权利，但在此后2年内未向保证人要求其承担保证责任的，诉讼时效完成，保证人也因时效的完成而免于追究。

在实践中，往往重视对债务人的诉讼时效问题，而容易忽略对保证人的诉讼时效问题。

1、保证合同诉讼时效的起算

一般保证的保证期间，无论是约定的，还是担保法规定的，债权人对债务人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日开始计算诉讼时效。

连带责任保证的保证期间不适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的诉讼时效起算，是在保证期间届满之前，债权人要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。

2、诉讼时效的中断

在诉讼时效的中断问题上，担保法司法解释区别了一般保证和连带责任保证，分别采取了不同的处理方法，对一般保证适用时效从属的原则，即主债务诉讼时效期间发生中断的事由，其效力当然及于保证债务，也就是说，主债务中断，保证债务也发生中断。对连带责任保证采适用时效独立原则，即主债务诉讼时效期间的中断，其效力不及于保证债务，主债务时效未完成，保证债务诉讼时效仍可以因为债权人未主张权利而单独完成。反之亦然。

1、债权转移与保证人责任

《担保法》第22条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，依照约定”，《担保法司法解释》第28条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”。

2、债务转移与保证人责任

《担保法》第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。《担保法司法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任”

3、主合同变更与保证人责任

《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。

《担保法司法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”

根据担保法及司法解释的规定，大家应当注意：在主合同发生变更时，必须征得保证人的书面同意，否则保证人就有可能依法不承担担保责任。如果保证人不同意而变更，可能造成以下后果：

（1）如果变更的是合同的必要条款，也就是说，变更的是确定合同当事人主要权利义务的条款，必须征得保证人书面同意，否则保证人不承担保证责任。比如改变贷款用途，原来是买建筑材料，后来改为买股票等。

（2）如果变更的是合同是非必要条款，变更可能并没有对保证人并不等于任何影响，自然不影响保证人承担保证责任，如果变更减轻了债务人的责任，同时也减轻了保证人的责任，保证人在减轻后的债务范围内承担保证责任。如果变更加重了债务人的责任，对于加重的部分保证人不承担保证责任，但原保证责任保证人仍应当履行。

（3）实践中，银行大多变动的是履行期限，也就是“展期”，如果展期，应当由征得保证人书面同意，否则，保证人只在原合同约定的保证期间承担保证责任。

为了解决民事主体之间存在的三角债问题，防止债务人怠于行使其到期债权以损害债权人的利益，以及限制债务人为逃避债务而恶意转移财产，合同法设立了代位权和撤销权，作为债的保全方式，这为银行提供了新的法律武器。

1、代位权的一般规定

合同法规定，债务人怠于行使其到期债权，致使债权人因此受到损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利，此即为代位权。

银行信贷业务中，回收贷款是一个重要环节，也是一个难题。而代位权的设立，为银行追索债权、回收贷款无疑提供了一个重要的法律保障。既然法律赋予了债权人行使代位权的权利，银行在收贷过程中也就应当充分利用法律规定来实现自己的权利。

例如：甲拖欠银行贷款100万元，已过了还款期限，却无任何还款行为，银行经过调查，发现甲没有可供执行以偿还债务的财产，但了解到甲有多笔债权，其中乙欠甲50万元，已过还款期限，甲曾向乙催要过但未起诉；丙欠甲30万元，但未到还款期限，丁欠甲40万元期满未还，甲已将丁起诉至法院要求还款，此外，甲所在的单位还拖欠甲工资、工作赔偿金10万元，于是，银行可通过行使代位权向甲公司的债务人主张权利，以收回甲公司欠银行的贷款。

但是，银行应如何提起代位权诉讼？向谁行使代位权？如何行使？

 2、行使的代位权的条件

根据《合同法》以及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》，债权人提起代位权诉讼，应当符合如下条件：

（1）债权人对债务人的债权合法。

这是行使代位权的首要条件，同理，代理人对次债务人的债权也必须合法。因为，非法的债权债务不受法律保护。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

这是行使代位权的实质条件，其含义是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其到期债权，致使债权人的到期债权不能实现。债务人仅仅是以私力救济方式主张权利，比如债务人向其债务人必催款函等，也属于怠于行使债权。

怠于行使到期债权的内容限制于具有金钱给付内容的到期债权。

（3）债务人的债权已到期。

因为如果次债务人的债务未届履行期，则债务人无权向其主张权利，也就不存在怠于行使权利之说。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

专属于债务人自身的债权是指，与债务人的人格权、身份权相关的债权，比如基于扶养、赡养、继承等关系产生的给付请求和劳动报酬、抚恤金、人身伤害赔偿金等权利。

若银行符合上述行使代位权的条件，应按下列要求行使代位权：

（1）银行须向法院提起代位权诉讼。

（2）代位权诉讼中的被告是债务人的债务人，即次债务人，而债务人在代位权诉讼中只是可以被列为第三人。

（3）银行提起代位权诉讼的，由被告所在地法院管辖，也就是说，到次债务人所在地法院起诉，即使银行与债务人、债务人与次债务人之间是否订有协议管辖的约定或仲裁协议，均应由被告所在地法院管辖。

4、代位权诉讼的法律后果及注意事项

（1）代位权的行使范围以债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额最小者为限。

（2）如果次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权行为的，次债务人应当承担举证责任。

（3）如果法院审理认定债权人的代位权成立的，则由次债务人向债权人履行清偿义务，而债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即告消灭。也就是说，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。

（4）债权人行使代位权的必要费用由次债务人负担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，并可从实现的债权中优先支付。

与代位权一样，撤销权也是债的保全措施之一。合同法规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转移财产对债权人造成损害，或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情况的，债权人可以请求法院撤销债务人行为的权利，此即撤销权。

下列说一个典型案例：

某甲欠银行100万元，于2004年12月1日到期，但甲未还款。银行在催收过程中获悉，甲另欠其朋友乙20万元，在2005年1月到期时，甲将其一套市场价值为50万元的商品房过户给乙，以抵销其欠乙的20万元贷款，并于2005年2月将其名下一套市场价值为70万元的商品房无偿过户至一朋友丙名下，同时还将其一辆价值15万元的小轿车转移到其已分开居住的成年儿子名下。银行经调查，发现某甲除了上述房产和车外，再无其他可供执行偿还100万元贷款的财产，遂拟依据合同法关于撤销权的有关规定提起撤销权诉讼，要求法院撤销甲转移财产的行为。

该撤销权该如何行使？

1、符合行使撤销权的条件

（1）债务人放弃其到期债权或者无偿转移财产，对债权人造成损害；

（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情况的。

符合上述条件之一的，债权人便可行使撤销权，撤销债务人恶意转移财产的行为，以保全其债权。

2、撤销权的行使

如果银行在追索债权、回收贷款的过程中，的确遇到了借款人或者担保人恶意转移财产以逃避债务的情形，银行有权利用合同法关于撤销权的规定来保全其债权。但是，银行行使撤销权时就　如下要求：

（1）债权人要通过行使撤销权来保全债权的，必须通过向法院提起撤销权诉讼的途径来实现。

　（2）撤销权诉讼的被告是恶意转移财产的债务人，接受所转移的财产的受让人或受益人可列为第三人参加诉讼。

（3）债权人提起撤销权诉讼的，应向被告住所地法院起诉，即撤销权诉讼由被告住所地法院管辖。

3、行使撤销权应注意的问题

（1）债权人应从其知悉债务人撤销事由之日起1年内行使撤销权，自债务人的行为发生之日起5年没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这里的1年、5年为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。

（2）行使撤销权的范围以其债权为限。

（3）银行因其行使撤销权所支付的律师费、差旅费等必要费用，由债务人承担。

借新还旧也称以贷还贷，是指债权银行与债务人在旧贷款未清偿的情况下，签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。以贷还贷在目前国内金融机构贷款业务中是个很普遍的现象。

1、对以贷还贷的认定

以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷款偿还旧贷款的行为，而且不要查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。再者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，并不容易。因为意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。当然如果贷款合同上写明以贷还贷，可以认定，但一般都不会写明，但是有符合下列情形的，可以推定以贷还贷。具体是：（1）款项根本没有贷出，只是更换了贷款凭证；（2）款项在极短的时间即归还的，比如上行贷出款项，下午即归还；（3）新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

以贷还贷的效力问题在《担保法司法解释》出台之前，是一个争议非常大的问题，而且也是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为这不仅影响到以贷还贷主合同的效力问题，更影响到担保合同的效力。一种意见以人民银行为代表认为以贷还贷是一种合法的行为，另一种意见认为，以贷还贷不是真实的贷款，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与贷款通则的精神相违背，应当认定为无效。对此，我认为，以贷还贷这一做法已被金融机构普遍采用，如果一律认定无效，将对金融机构清收贷款增加难度，也增加了法律关系的复杂性，从实际效果来看，债务人借新贷还旧贷，对债务人和债权人没有不利的影响，法律、行政法规对此也没有禁止性的规定，认定以贷还贷的贷款合同无效没有法律依据。担保法司法解释第39条实际肯定了以贷还贷的合同为有效合同。

《担保法司法解释》　第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

（1）在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。

法院以前的判决曾认定，对前一份借款合同因借款人已经用新贷款偿还了旧贷，因而保证人对旧贷的担保免除保证责任。对后一份借款合同，因属于债权人与债务人合意以贷还贷，保证人在不知情的情况下出具的保证，双方改变了贷款的实际用途，损害了保证人的利益，因此保证人对新贷款也免除保证责任。这样的认定是不合适的，理由是，在旧贷与新贷是同一个保证人的情况下，由于债务人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷款的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款对保证人的风险和责任要小，比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不是以贷还贷，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任，改变贷款用途以贷还贷的，对保证人的不利影响很小，因而，保证人无论是否知晓债权人和债务人搞以贷还贷，均应承担对后一份借款的保证责任。

（2）在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同当事人在搞以贷还贷的，应当按照骗保的规定，免除保证人的保证责任。

因为在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人和债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔死帐，原本就不能收回了，还让保证人提供保证，明显对保证人不公。

（3）如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。

保证人称不知道以贷还贷事实的，一般有合同为证，合同上借款用途未写以贷还贷，这时证明保证人知道的责任为债权人和债务人，协商记录、会议纪要、三方签字的情况说明都可以作为证据。

债务人破产，无论债权是否到期，作为债权人的银行应当按照法院规定的期限向清算组申报债权，参加债权人会议，对其他债权人申报的债权以及破产财产进行调查和查询，审议并通过债权分配方案，尽全力维护自己的合法权益。根据案件的具体情况，决定是否同意破产企业的和解和整顿。

债务人破产不影响保证人承担保证责任。银行既可以申报债权，也可以同时要求保证人清偿。银行在破产程序中未来可能分得的份额，不预先在保证人应当承担的保证责任中减扣，法院审查债权人起诉保证人的案件也不考虑债权人究竟会得到多少财产分配，但债权人已经得到破产分配的部分，应及时向法院说明，以便于法院在对保证人的判决中予以扣减，避免债权人重复受偿。

如果债权人不申报债权的，担保法司法解释规定债权人有通知保证人的义务，保证人可以预先行使追偿权，如果债权人不通知保证人的，债权人就要承受保证人部分免责的风险。

2、保证人破产

在理论界争议很大，破产法的司法解释规定，在保证人破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担保证责任，可以作为破产债权申报

3、以抵押权担保的债权，提供抵押财产的可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人，提供抵押财产的抵押人破产的，抵押财产不作为破产债权，债权人可以优先受偿。但是，如果是属于纳入国家兼并破产计划的国有企业政策性破产，国有土地使用权拍卖或变卖所得应当用于优先安置企业职工，有剩余的才可优先受偿。

1、清收对象是指银行作为债权人运用法律手段回收贷款中负有偿还借款债务的义务人。借款人可能是企业法人、其他经济组织或个人。借款的资信审查，通常是在贷款发放前的工作，而清收对象主体的确立，是回收贷款前必须把握的重点。

2、借款人从借款时到清收对象期间的变化。

从签订借款合同到以法律手段清收的时间一般都有一、两年或者更长时间。借款人在如此长的时间里会发生很多主体上的变化，如合并、兼并、分立、歇业、撤销、被吊销、破产等。在银行清收贷款时，清收的对象就不一定是原借款人，这中间的变化对于清收工作的开展是非常重要的。

3、清收对象的责任承担形式

（1）有限公司（包括股份有限公司、有限责任公司、国有独资公司）

公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。国有独资公司以国家授权其经营和管理的财产为限承担民事责任。

（2）非公司法人

非公司法人以其全部财产对其债务承担责任

（3）其他经济组织

其他经济组织不具有法人资格，不能依法承担民事责任，其民事责任由开办的法人单位承担。在实际中，一般是先以该经济组织的财产清偿债务，如果不足以清偿，由开办的法人单位承担责任。

（4）合伙

合伙债务由各合伙人承担无限连带责任。

（5）公民个人

公民的个人债务由其全部个人财产偿还，破产法没有规定自然人破产。

1、名为集体实为个人企业情况的处理。

名为集体实为个人企业，主要发生在80－90年代，通常所谓假集体、挂靠经营。这样的企业清债主体应当考虑以被挂靠企业和个人经营者为共同被告，确立的要点是证据，包括挂靠协议、资金的来源、风险利润的分担方式。

2、企业的分支机构

不具有偿债能力，以开办法人为共同被告

3、假法人的民事责任承担

假法人是一个实践中比较难处理的问题，很多企业，从工商登记资料看，完全合法，每年年检，甚至成立了十几年，但如果以法人的四个要件（依法成立、 有必要的财产或者经费、 有自己的名称、组织机构和场所； 能够独立承担民事责任）来分析，特别是关键的注册资本要件，其可能存在注册资金不实或没有注册资金的情况，如何撕开这个假公司的面纱，是需要大量的证据的。

（1）有注册资本，其开办单位负清偿责任；

企业在开办时有注册资本，但注册资本远远没有达到法定的最低注册资本，在这种情况下，其根本不具备法人资格，由其开办单位承担全部责任。

（2）注册资本不实或抽逃，其开办单位在不实和抽逃的范围内承担责任。

4、事业单位开办的企业终止后的处理；

由开办单位承担清算责任

5、企业的分立、合并后的民事责任承担

企业分立如果约定了债务承担主体的，且给债权银行同意的，按约定办理。如果没有约定，分立后的企业承担连带责任。

合并后的企业应当承担合并前企业的责任。

6、母公司与子公司的民事责任

实践中常出现的母公司贷款后对外投资设立了一个或多个子公司，子公司具有独立的法人资格，母公司成了空壳公司。

（1）以前的公司法规定，公司对外投资不得超过其自有资产的50%，现行公司法规定，对外投资不得超出其章程规定的限额，可以以此为法律依据，要求确认其投资无效，将股权改为债权，执行其子公司。

（2）如有转移贷款恶意逃避债务的证据，可以将母子公司作为共同被告，由子公司在无偿接受贷款的范围内承担连带责任。

（3）执行母公司在子公司的股权。

7、企业收购中的法律责任

（1）财产收购中债务的转移必须由债权银行书面同意，否则无效。

（2）企业整体收购应由收购企业承担原银行债务。

8、企业撤销、歇业、吊销、注销及宣告破产过程中诉讼主体及问题

（1）工商局未注销或法院未依法宣告破产，企业中出现了撤销、歇业、吊销等情形，但在法律上并未消灭，仍具有主体资格，属于清算法人。对企业负责清算责任的法人为清算主体，一般为企业的主管单位或股东，可以成为诉讼主体。

辽宁省高级人民法院：
　　你院“关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼主体地位如何确定的请示”收悉。经研究，答复如下：
　　吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精神办理。
　　此复。

二○○○年一月二十九日

（2）企业未经清算即注销，可由其开办单位或股东为被告承担责任。

（3）企业破产，按照破产程序进行债权申报。

1、协商、和解

2、行政主管部门调解

3、申请支付令

对象是资产比较雄厚的公司、企业。申请支付令的费用为诉讼案件受理的费的1/3。

第一百八十九条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
　　（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
　　（二）支付令能够送达债务人的。
　　申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
　　第一百九十条 债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
　　第一百九十一条 人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
　　债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
　　债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。
　　第一百九十二条 人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

4、申请宣告其破产

根据破产法第2条、第7条的规定，只要企业法人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出破产清算的申请。

破产法　第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
　　企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第七条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
　　债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
　　企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

第十条 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。
　　除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。
　　有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

第十一条 人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。
　　债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人

5、一般诉讼

6、扣收的手段

1、诉讼的时机应当选择在借款人违约后其具有还款能力时进行，在其不具有还款能力或破产临近状态下进行诉讼是没有实质意义的。

2、对有信誉、有潜在、现实市场发展能力的企业可以给一个缓冲期，保持债务压力，延迟采用诉讼手段，必要时采取申请其破产的手段

3、逾期违约申请权。

《合同法》对预期违约制度作了规定，即债务人在债务履行期限届满前，因其明确表示或以其行为表示不履行合同而被确认构成，债权人可据此提前向债务人主张违约责任。

根据该规定，银行在借款期限届满前，可根据借款人经营状况、商业信誉等情况，判定债务人能否偿还债权。江采取措施向借款人提前主张违约责任。

比如，某银行向某企业发放贷款200万元，贷款期限1年，但在发放贷款两个月后，该企业的法定代表人突然失踪，财力主管也不知去向，公司生产经营陷入混乱，有的职工想哄抢财产抵顶工资。在这种情况下，如果银行等到借款到期后再去主张权利，后果将不堪设想，银行可以根据预期违约的规定申请财产保全，通过诉讼追加借款。