办理银行贷款涉及的担保法律业务
时间：2008-11-21 17:18:24 浏览：9035次
办理银行贷款涉及的担保法律业务
孙江波
2008年5月
作为中国农业发展银行，向企业发放贷款是非常重要的一项业务，除信用贷款外必须要提供担保，规范贷款担保行为，防范贷款风险，就必须依法正确运用担保手段来为贷款提供担保。下面我就银行贷款业务中大家关心的相关担保等法律问题结合《物权法》、《担保法》、《公司法》及司法解释和大家一起进行研究。希望给诸位一些有用的启迪。
第一个专题 关于担保的基本法律知识
一、担保的法律含义及分类
１、担保是指为了保障债权的实现，当事人双方依法设立的保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式。
２、担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。
（1）保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
（2）抵押是指债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务或符合约定条件时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（3）质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产或者权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
（4）留置是指按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（5）定金是指当事人约定以一定的金额作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
３、银行常用的担保方式
银行为了保障债权设立的担保方式一般有三种，保证、抵押、质押。
担保是一个法律概念，并不是指具体的担保方式，我们大家的一个误区是将担保误认为是指保证，将抵押、质押与担保看作是并列的。这是错误的。
保证发生人保，是以保证人的信用保障债权的实现，故保证又称为信用保，保证人的清偿能力、履约能力是决定债权能否实现的关键。抵押、质押是物保，是以特定物的价值来保障债权的实现，物的价值是否足以保障债权的实现是抵押和质押最为重要的问题。
二、公司担保
公司属于企业法人的一种，是指按照《公司法》设立的以盈利为目的法人组织。公司的担保能力主要体现在《公司法》的第16条、122条。公司担保可以总结为“一条原则，两个选择，两类担保，两层决策”。
１、公司担保的原则性规定
（１）一条原则―――意思自治原则，公司可以通过制定的公司章程自行决定本公司为他人提供担保的决策机构及担保限额。
（２）两个选择―――董事会或者股东会
公司章程在为他人提供担保的决策机构上，只能在董事会或者股东会两者之间进行选择，超出法律允许的选择范围，意思自治将归于无效，不具有拘束力。
（３）两种担保―――一般担保与特殊担保
公司法第十六条第１款规定的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”是一般担保。“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”规定的是特殊担保，因为相对一般担保而言，特殊担保的受益人系公司股东或实际控制人，较为特殊，由于特殊所以第十六条第２款才规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。
（４）两层决策―――经营层决策与所有者决策
董事会决策属于经营层决策，股东会决策属于所有者决策。公司法规定一般担保根据章程可以由股东会或董事会决策，但特殊担保必须由股东会决策。
２、特别注意事项
（１）由于公司为他人提供担保属于公司非常规经营行为，所以法律特别规定该行为不当然授与公司经营层行使，原则上由公司的所有者行使，通过公司章程规定由经营层行使可以视为所有者的特别授权。如果不作授权或者未规定担保决策机构的，一律推定由公司的股东会决策，即公司所有者层决策。
（２）必须索取公司章程及同意担保的决议
（３）上市公司为他人担保担保的特殊规定，公司法第１２２条规定，必须要索取上市公司的资产负债表，或对照该公司公布的资产总额，进行合理的判断。
（４）公司章程规定一般担保的决策权由公司董事会行使的，董事会不得转授其他主体行使。章程规定股东会对一般担保的决策权，股东会授权董事会行使的，必须修改公司章程或者提供股东会对董事会授权的股东会决议。
《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
三、机关、社团法人、事业单位和其他组织提供的担保
１、我国民法通则关于法人分类的规定
法人的分类多种多样，我国民法通则把法人分为企业法人、机关、事业单位法人和社会团体法人。
（１）企业法人。企业法人属于营利性社团法人，依照企业法、公司法等经济组织法设立，管理方面严格于非营利性社团法人，企业法人包括公司制企业法人和非公司制企业法人。前者主要是有限责任公司、股份有限责任公司、一人公司、国有独资公司。后者主要是指未改制的老国有企业和集体企业，包括集体性质的乡镇企业。
（２）机关法人。机关法人可以分为公法机关法人和私法机关法人。公法机关法人是基于公权力依法成立的机关，如政府机关、按照村民自治组织法成立的村民委员会等，执政党依照党章规定设立的有编制、有独立经费的部门也属于公法机关法人。私法机关法人指当事人依照法律行为成立的自然人联合体的执行机构，比如业主大会选举产生并经政府管理部门备案的业主委员会。有独立经费的机关自成立之日起，具有法人资格。
（３）社会团体法人。社会团体法人是自然人的联合体，经登记取得法人资格。分为需经审查同意并登记的社会团体和依法不需要登记的社会团体两种。不需要登记的社会团体主要指参加中国人民政府协商会议的人民团体、由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体、机关以及团体、企事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部流动的团体。除此之外，其他的社会团体都需要登记。需登记的社会团体法人自登记之时取得法人资格，不需要登记的社会团体法人，自成立之日起取得法人资格。社会团体法人不得从事营利性经营活动。
（４）事业单位法人。事业单位法人是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位一般是承担社会公益服务如能的机关。事业单位法人可以举办营利性经济组织。事业单位性质多样，经县级以上各级人民政府有关主管部门批准，并进行登记或备案后取得法人资格。事业单位多数具有国家机关的特征，如政府举办的风景名胜管理处等，有的是公益性法人，如学校、医院，有的是非营利性社团法人，如研究会、学会等，还有的是营利性社团法人，如一些报社、出版社等。
２、民事诉讼法上的其他组织
民事诉讼法第４９条规定的“合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他组织”，是一种介于法人和自然人之间的特殊民事主体，最高人民法院颁布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第４０条规定，“其他组织”包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； 经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； 法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构； 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； 其中，在９８年后，符合条件的社会团体已经全部登记为法人。民事诉讼法上的其他组织具有权利能力和行为能力，但不能独立承担民事责任，虽然可以作为民事诉讼当事人，但如果其经营管理的财产不足以承担债务，必须追加最终责任人参加诉讼，如成立其他组织的自然人，设立分支机构的法人。
３、无权利能力社团
未经登记的自然人联合体，具有民法上的合伙性质，无权利能力和行为能力。业主大会、村民会议、居民会议、同学会、老乡会均属于此类社团组织。这些组织享有名称权，可以选举产生执行机构，即所谓执行机关，享有一定的财产权和承担债务的能力，可以其合法享有的财产承担债务。由于无权利能力社团没有权利能力和行为能力，故也不具有当事人能力，如果发生诉讼，全体社团成员可以作为诉讼当事人，也可以推选诉讼代表人。
业主委员会、村民委员会、居民委员会属于上述组织选举产生的执行机构，属于自然人联合体的机关，这些组织依照法律规定在依法设立后即享有法人资格，享有权利能力和行为能力。
４、机关、社团法人、事业单位提供的担保
（1）提供保证。我国担保法明文禁止国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体担任保证人。在实际中要注意的是，居民委员会和村民委员会民属于公法机关法人，也不能担任保证人。依照《事业单位登记管理暂行暂行条例》的规定，我国的事业单位均系为社会公益目的举办的社会服务组织，无论其实际状况如何，按照条例要求只能承担社会公益职能，因此，事业单位作保证人违反担保法的禁止性规定，保证合同无效。社会团体法人一般是非营利性社团法人，其中的公益性社会团体受担保法关于禁止提供保证的约束，其他的则不在禁止之列。因此，在我国社会团体作保证人存在有效的情形，即非公益性社会团体可以为他人提供保证。区分社会团体是否具有公益性质，原则上以登记为准，未明确登记为公益性社团法人的，均应按非盈利性社团法人对待。
（２）提供抵押、质押等物上担保
担保法对国家机关的财产能否作担保物未作规定，但对公益法人的财产抵押作了规定。担保法第３７条规定不得抵押的财产有“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”，担保法司法解释第５３条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”。
国家机关的财产原则上不能作担保物，因为其财产一般是承担社会管理和社会服务职能必需的办公设施。只有在特殊情况下，国家机关如有经营性财产，经营性财产可以作为抵押物。比如国家机关办企业、办三产时期的经营性财产，可以抵押、质押。此处，国家机关投入所开办企业中的财产，以企业名义提供抵押、质押的，不在禁止之列。
不以公益为目的的社会团体法人的财产，不受担保法的限制。事业单位开办的企业的财产也不在担保法禁止之列。
５、其他组织、无权利能力社会团体及其执行机构提供的担保
民事诉讼法规定的其他组织分为领取营业执照的独立主体和分支机构两类。前者包括领取营业执照的独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业等，后者包括金融机构在内的各类企业法人的分支机构。领取营业执照的独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业等提供的担保不受法律限制，只要符合法律规定的条件即可。企业法人的分支机构不得作保证人，但法人有授权的除外，担保法第１０条有明确规定。
无权利能力社团因为没有权利能力和行为能力，无论是提供保证还是提供抵押、质押，担保行为一律无效。无权利能力社团选举产生的执行机构，如业主委员会、村民委员会、居民委员会提供担保的，情形较为复杂。
无权利能力社团选举产生的执行机构，在性质上至少可以分为两类，一类是由私法调整的执行机构，没有法定管理职能，基本上所有行为都依靠社团授权，如业主委员会；另一类是公法调整的执行机构，具有法定管理职能，有的还具有经济管理职能，如村民委员会、居民委员会。第一类执行机构没有管理职能，自身也没有独立的财产，不具有独立民事责任能力，因此无论是提供保证还是提供抵押、质押，都不具有法律效力。即便此类执行机构取得社团的授权提供担保，担保人也不是执行机构，而是社团全体成员，因此需取得全体社团成员一致同意，现实中可能性不大。第二类执行机构由公法调整，在是否具有保证人主体资格上，应当类推适用担保法关于国家机关不得作保证人的强制性规定，认定为不具有保证人主体资格。在提供抵押、质押担保上，由于执行机构管理的是社团的财产，因此以社团财产设立抵押权或者质权，需取得社团成员的授权，否则执行机构代理社团签订的抵押合同、质押合同均不具有法律效力，担保物权不能成立。
四、无效担保的法律责任
担保人在担保有效时需承担担保责任，但在担保无效时也可能根据过错程度承担必要的民事责任。
担保法第5条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
1、主合同有效而担保合同无效时担保人的责任
担保法司法解释 第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
债权人没有过错是指，对担保合同的无效既无过错，也不知担保合同存在无效原因。
例1:公司章程规定一般对外担保董事会有权决策，而某公司通过公司董事会决议为该公司的实际控制人提供担保，债权人不知债务人为担保人的实际控制人的，债权人无过错，该公司应与债务人承担连带责任。如果债权人知道，则应当认定债权人与担保人均有过错，担保人承担的民事责任不应超过不能清偿部分的二分之一。
2、主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任
担保法司法解释第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
例：双方签订主合同为代理进口汽车零部件合同，甲企业为其提供担保，货物进口后，在海关被发现是汽车整车，性质为走私，货物被没收。债务人以债权人不能交货为由拒付货款，债权人起诉甲企业要求承担担保责任。本案中主合同无效的原因与甲企业无关，甲企业不承担民事责任。
第二个专题 保证
一、关于保证的基本法律知识
（一）保证的含义及资格要求
１、保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
２、保证人的资格要求
２－１ 保证人的基本资格要求：代为清偿债务能力。这一基本要求在性质上属于指导性条款，不具有强制效力，不能据此认定保证合同不具备法律效力。
２－２ 提供保证的合格主体
根据《担保法》及司法解释，以下五类主体可以为保证人：（1）具有民事行为能力的自然人；（2）企业法人；（3）金融机构；（4）从事经营活动的社会团体；（5）其他组织。
２－３ 禁止主体
（1）国家机关，包括党委、人大、政协、政府（含乡镇街道办事处）、法院、检察院、军队、武警等。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；
（3）未经授权的企业法人的分支机构。
（4）企业法人的职能部门；
（5）没有经营外汇担保业务许可证的金融机构对外汇借款人提供外汇担保。
（二）保证合同的形式
１、主从合同形式。最为典型的保证合同形式。
２、主从条款形式。债权人、债务人、保证人共同签订一个合同，保证合同仅以条款的形式出现。
３、以保证人身份在合同上承保的形式。保证人在债权人和债务人签订的主合同上以保证人身份签名或者盖章。
４、保证人单方出具的保证承诺书的形式。
５、口头保证合同。担保法第１３条规定，保证合同应当以书面方面订立。但合同法第３６条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。因此，当保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立。
６、安慰函
安慰函指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。措词一般有“密切关注债务人的财产状况”、“给予债务人资金上、业务上的支持”、“债务人有良好的资信记录”等。安慰函一般不是保证合同，但如果内容带有保证的表述，可以认定为保证的承诺，债权人接受即产生法律效力。
（三）共同保证
共同保证是指两个以上的保证人为同一债权提供的保证。分为按份共同保证和连带共同保证。
１、按份共同保证，是指各保证人与债权人约定按照各自确定份额承担保证责任的保证形式。
２、连带共同保证，指各保证人约定均对全部债务连带承担保证责任的保证形式。如果各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
按份共同保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，但不能向其他保证人追偿。而连带共同保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，如果向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。
（四）最高额保证
最高额保证，指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。最高额保证在农发行业务中用的不是太多。
１、最高额保证的特征
《担保法》第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
（１）最高额保证所担保的债权可能已经发生，也可能尚未发生，最高额保证的生效与被担保债权是否发生无直接关联。
（２）最高额保证所担保的债权为一定期间内连续发生的债权，所担保的债权不特定。
（３）最高额保证合同约定有保证人承担保证责任的最高限额，在最高额保证担保的债权确定前所发生的债务总额累计可以大于最高限额，但保证人仅在最高限额内承担保证责任。
（４）最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加而是债务整体，各个债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响最高额保证人承担保证责任。最高额保证担保的债权确定后，被担保的不特定债务特定化，最高额保证转化为普通保证，保证人对特定化后的债务承担保证责任。
２、最高额保证的决算期与清偿期
（1） 决算期
最高额保证的决算期，又称为债权确定期，最高额保证的保证范围在决算期届至时确定。最高额保证合同可以约定决算期，一般而言，最高额保证合同所约定的被担保债权发生期的截止日，即为最高额保证的决算期，在该期日之前发生的债务，其余额为最高额保证的保证范围。最高额保证的保证人以约定的最高额为限，对决算期前剩余债务承担清偿责任。如果当事人没有约定最高额保证的决算期，则根据担保法第27条的规定：“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。”最高额保证所担保的债务范围，也可以因为债务人违约或者法律的规定而提前确定。
（2）清偿期
最高额保证所担保的债权为多笔，各个债权的发生和期满时间都不相同，最高额保证的保证人何时承担保证责任由最高额保证的清偿期决定。最高额保证的清偿期是最高额保证合同约定的保证人清偿债务的时间，一般是在最高额保证所担保的债权决算期届至后。
最高额保证所担保的某一项不特定债权发生债务人违约的，债权人可以不受决算期的限制而提前确定被担保债权，在债权确定后，债权人即可以要求最高额保证人承担保证责任，也不受约定的债务清偿期限制。
3、最高额保证的保证期间
按照担保法的规定，保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。最高额保证因为担保的是多笔债务，各债务的履行期不一致，最高额保证合同如果没有约定清偿期的，最高额保证的保证期间难以确定。为此，担保法司法解释第37条规定“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”。
（五）保证责任和抗辩权
1、先诉抗辩权与保证责任
先诉抗辩权是专属于一般保证人的一种实体权利，是指一般保证人在债务人以财产清偿债务之前，免于对债权人清偿的抗辩权。先诉抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。担保法第17条第2款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
担保法司法解释第24条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产实际价值范围内免除保证责任”。
但在以下三种情况下，一般保证人不得行使先诉抗辩权：
（1）债权人要求债务人履行债务发生重大困难。包括债务人住所变更、下落不明、移居境外且无财产可供执行。
（2）债务人破产案件被人民法院受理。
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
2、债权债务转移、主合同变更与保证责任
保证人为债务人提供保证是基于双方的信任关系，如果出现债务转移等情形发生，法律对债权人的权利会进行限制。
（1）债权转移与保证人责任
担保法第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
担保法司法解释第二十八条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（2）债务转移与保证人责任
担保法第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
担保法司法解释第二十九条 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
但如果债务发生法定转移的，比如债务因继承发生转移、从属性债务随同主债务一并发生转移的，不适用上述规定，即使没有保证人没有书面同意，保证人也并不免除保证责任。值得探讨的是，因企业合并发生的债务转移。依照公司法第174条规定，公司合并的，债权人可以在法定期间内“要求公司清偿债务或者提供相应的担保”，否则视为接受公司合并，债务由合并后存续的公司或新设立的公司承继。一般认为，公司合并会对债务人的清偿能力产生实质性的影响，因此公司法赋予债权人在公司发生合并时有权要求公司清偿或提供相应的担保，从这一角度看，保证人如果因公司合并利益受损，也应得到法律的保护。由于公司合并发生债务转移区别于债权人许可债务人转移债务，因此不能直接适用担保法第23条的规定，公司合并导致债务转移虽然未经保证人书面同意，保证人也不能当然免责。但公司发生合并时债权人如未依法要求公司清偿或者提供相应的担保，合并后新债务人清偿能力下降，已经发生清偿不足的，保证人应当有权要求减少相应的保证责任，法院可基于我国民法规定的公平原则，支持保证人的合理要求。
（2）主合同变更与保证人责任
担保法司法解释第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
3、保证期间与保证责任
3-1保证期间的一般规定
3-1-1保证期间是保证人在保证合同项下承担保证责任的期间，这是债权人可以要求保证人承担保证责任的有效期间。在法律性质上属于除斥期间。
3-1-2 保证期间应当在合同中有明确具体的约定，如果有约定的，按照约定。
主合同明确约定履行主债务具体期限的，保证期间自主债务履行期届满之日起计算。
3-1-3 未约定或约定不明的保证期间
保证期间未约定的，为主债务履行期届满之日起六个月。无论是一般保证还是连带责任保证，有下列情形之一的，视为没有约定保证期间。承担保证责任的期间为主债务履行期限届满之日起6个月。
（1）未约定保证期间的；
（2）约定的保证期间早于主债务履行期限的；
（3）约定的保证期间等于主债务履行期限的；
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年
3-1-4 保证期间与保证人是否承担责任的规定
在保证期间内，债权人未起诉或未申请仲裁的，一般保证人免除承担保证责任。
在保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的，连带责任保证人免除保证责任。
3-1-5 保证期间的特殊性质
保证期间与诉讼时效有着明显的区别。保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。在法律上，保证期间属于除斥期间，除斥期间是法律规定的权利存续期间，当期间届满时该权利就消灭。除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断和延长。保证期间是债权人行使对保证人追索权的期间，在保证期间内债权人不行使权利，保证人即免除保证责任。所以作为债权人在保证期间内必须至少向保证人行使权利一次，否则保证人将因保证期间届满而免于承担保证责任。
在保证期间债权人未行使权利的，在保证期间届满后将消灭保证债权，保证人将永远不再承担保证责任。除非保证人自愿履行保证责任，否则即使保证人口头或书面承诺履行保证责任的，债权人也无权要求法院强制保证人履行。因此，保证期间届满后，保证责任只能在一种情况下“再生”，即保证人重新向债权人提供新的保证。该保证并非旧保证起死回生，而是保证人新的承诺，实践中要保证人在保证期间届满后是承诺继续履行原来的保证责任，还是重新提供保证，区别的关键在于保证人有无书面的、重新提供保证的意思表示。这是一个关键所在，口头表示不能发生保证的后果，书面表示也应当写明保证人是为债权提供新的保证，而非放弃保证期间所带来的利益，因为后者不能被法院强制执行。至于债务人的行为，比如在催款通知书上盖章或重新签订还款协议等，均对保证人不产生影响。
最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复
云南、河北、四川省高级人民法院：
云高法[２００３]６９号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、（２００３）冀民二请字第１号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[２００３]２６６号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国
担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合
合同法和
担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
最高人民法院关于人民法院
二○○四年四月十四日
3-1-6 保证期间与诉讼时效
保证期间与诉讼时效虽然有许多相同点，但再者却有着本质的区别。保证期间与诉讼时效的连接点在于，债权人在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，债权人对保证人的保证责任从此要受诉讼时效的制约。换句话说，保证人在期间上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是诉讼时效。如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人向保证人主张了权利，但在此后2年内未向保证人要求其承担保证责任的，诉讼时效完成，保证人也因时效的完成而免于追究。
二、农发行办理贷款保证时应注意的法律问题
（一）保证人应当具备的主体资格及条件
１、具体到我们农发行的贷款担保业务，具有保证人主体资格有所限制，主要有以下几类：
（１） 企业法人；
（２）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业；
（３）经民政部门核准登记的非以公益为目的的社会团体；
（４）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
２、保证人应当具备以下条件：
（1）保证人应当是第三人，是借款合同中债权人和债务人以外的法人、其他组织。
（2）依法经工商行政管理机关（或者其他主管机关）核准登记并办理年检手续。
（3）独立核算，自负盈亏，有健全的管理机构和财务制度，有享有所有权或者依法处分权的独立财产。
（４）具有代为清偿债务能力。
（５）信用等级原则上在Ａ级（含）以上。
（６）无逃废银行债务等不良信用记录。
（７）无重大经济纠纷。
（二）下列单位或组织不得作为农发行贷款业务的保证人：
（1）国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院、广播电台等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体除外。
（3）企业法人的分支机构。但有企业法人的书面授权，具不超出该书面授权范围的除外。同一企业的分支机构之间不得相互保证。
（4）企业法人的职能部门；
（5）农发行的分支机构；
（6）没有经营外汇担保业务许可证的金融机构对外汇借款人提供外汇担保。
（四）保证人应当提供的文件和资料
1、从法律审查的角度，保证人应当提交下列材料：
（1）营业执照（或社团组织登记表，属于金融、建筑、仪器、医药等需要批准方能经营的特殊行业的，须同时提交政府主管部门颁发的经营许可证）、组织机构代码证及最近年度的年检证明；
（2）法定代表人（负责人）身份证明及签字样本或印鉴；法定代表人授权委托书、委托代理人身份证明及签字样本或印鉴；
（3）章程及其修正案；
（4）贷款卡及最近年度的年审证明（未申领贷款卡的保证人除外）
（5）税务登记证明及最近年度的年检证明；
（6）当期及经依法成立的中介机构审计的近三年，至少是近一年的财务报表；报表包括资产负债表、损益表、现金流量表。
（7）预留印鉴卡；
（8）或有负债清单及情况说明；
2、如果保证人为有限责任公司、股份有限公司的，还应当提交下列文件：
（1）公司董事会或股东会（股东大会）依公司章程作出的同意提供该保证担保决议；
（2）公司董事会或股东会（股东大会）依公司章程作成的签约人授权委托书及签字样本或印鉴；
3、国有企业为保证人的，应提供上级主管部门同意担保的批准文件。
4、承包经营企业为保证人的，还应当提交发包人同意该保证担保的书面文件。
第三个专题 抵押
一、抵押的基本法律知识
抵押是指债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务或符合约定条件时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押权是一种物权，属于担保物权，受物权法的调整。
（一）抵押合同
1、抵押合同的生效
抵押合同是抵押权人与抵押人为达成设定抵押这种担保物权而达成的协议。根据合同法第44条“依法成立的合同，自成立时生效”和物权法第15条“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，抵押合同自合同成立时生效。抵押合同必须采取书面形式。
物权法第15条规定就彻底改变了担保法第41条规定的抵押合同自“抵押物登记之日起生效”的错误规定。
2、抵押合同的违约救济
抵押人在抵押合同生效后，如果不配合抵押权人办理抵押登记，抵押权人有权要求实际履行和违约赔偿。
（1）实际履行。在物权法生效前，担保法规定抵押合同自办理抵押登记之日起生效，如果抵押人不办理抵押登记，抵押权人拿着一个不生效的合同无法寻求法律救济。物权法实施后，如果抵押人拒绝办理抵押登记，抵押权人有权根据合同法及物权法的规定要求对方履行合同，诉诸于法院。
（2）违约赔偿。如果因法律限制抵押权人无法要求抵押人实际履行抵押合同，可以要求对方承担违约赔偿责任。
但从银行的风险防范角度讲，如果抵押人不履行抵押合同，不办理抵押登记，就应当拒绝发放贷款。
3、抵押合同的无效
抵押合同的无效主要是因为抵押物不合法、抵押人对抵押物无处分权等造成的，抵押合同无效的法律后果，物权法与担保法规定一致，均以债务人、抵押人、抵押权人的过错确定各自应当承担的民事责任。
（二）抵押物
1、房地产项目与预售房屋抵押（未来财产的抵押）
我国物权法、担保法对未来财产抵押未作特别规定，担保法司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。其中的以“依法获准尚未建造的建筑”抵押即属于房地产项目抵押，也称为待建建筑抵押，以“正在建造中的房屋抵押”的，则属于预售房屋抵押，这两种形式都属于以未来财产设定的抵押。依照司法解释的要求，房地产开发商以建设项目设定抵押，购房人以预售商品房设定抵押，权利人能否取得抵押权都取决于抵押登记的有效办理。我国《城市房地产抵押登记管理办法》对购房人抵押预售商品房规定了登记机关登记程序、方法，但对待建建筑这样的项目抵押没有作相应的规定，因此在实践中前者可以在各地房地产管理部门办理抵押登记，依照物权法第20条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，这种抵押登记具有预告登记性质，有物权对抗效力。后者不能有效办理抵押登记，当事人能有效取得抵押权，项目抵押权仅仅处于抵押合同阶段，根据物权法关于不动产合同效力的规定，此时项目抵押合同具有法律效力。因此，权利人在实践中面对房地产项目抵押不能办理抵押登记的现实，必须在签订项目抵押合同后，按照项目的建设进度，适时签订在建工程抵押合同，按照《城市房地产抵押管理办法》的规定，依法办理在建工程抵押登记。
2、建筑物与在建工程抵押
建筑物与在建工程抵押是我国不动产抵押的核心。担保法司法解释第47条对在建工程抵押效力作出了具体规定。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款的担保。以在建工程抵押，抵押人必须具有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建工程抵押应当依法办理抵押登记，因所有权人未取得所有权凭证，因此，在建工程抵押登记属于预告登记性质，由登记机关在“抵押合同上作记载”的方式进行登记。《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押登记规定了具体程序和要求，物权法规定预告登记，使在建工程抵押的法律制度渐趋完善。
3、建设用地使用权抵押和集体土地使用权抵押
建设用地使用权和集体用地使用权属于物权法规定的不动产用益物权，依照法律规定的条件和程序可以作为抵押标的。建设用地使用权的取得分为出让我划拨两种方式，以出让方式取得建设用地使用权抵押的，权利人可以自行决定，无需取得土地管理部门的许可；以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，必须经县级以上人民政府土地管理部门许可，通过履行批准手续（2003年后依法向土地管理部门进行抵押登记等同于批准）设立抵押权。划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时，需要依法补交土地出让金，土地价值剩余部分才能用来清偿债权。
依法可以抵押的集体土地使用权仅限于四荒（荒山、荒滩、荒沟、荒丘）使用权和乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地（非农业用地）使用权。
对于荒地的土地使用权，担保法第34条第5款规定须“经发包方同意”，物权法第180条3项则简化为“取得荒地承包经营权”，《农村土地承包法》第49条也规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押等或者其他方式流转”，强调的是“依法登记”和“取得土地承包经营权证”，不再强调“经发包方同意”。因此，根据后法优于前法的原则，荒地使用权抵押的条件应当是物权法和农村土地承包法规定的经依法登记取得土地承包经营权证，不再适用担保法第34条的规定。未取得权利凭证的荒地使用权，不得作为抵押标的。
乡镇、村企业集体土地使用权的抵押，物权法和担保法都规定必须随企业厂房等建筑物一并抵押，不能单独抵押。根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，要求“提交集体土地所有者同意抵押的证明。另外，该规定要求“乡（镇）村企业厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权抵押的，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金数额。然后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。”显然，按照规定，乡镇、村企业集体土地使用权抵押的条件，一是应提交集体土地所有者同意抵押的证明，提交该证明应当经过村集体成员的村民会议或村民代表大会讨论决定，其次，要经过地价评估，并经土地管理部门确认。第三，明确实现抵押权的方式，如果需要转为国有的，要按征地程序办理，核定土地使用权出让金数额。由此可见，以乡镇、村企业厂房等建筑物实现抵押权时，如果不转为国有，受土地用途的影响，厂房的价值不高，如果转为国有土地，抵押物的价值基本上是地上建筑物价值和占用的集体土地使用权部分价值，因为土地使用权变现价值要向集体经济组织将会征地费，还要补交土地出让金，所剩有限，非常麻烦，得不偿失。
4、林木、林地使用权抵押与草地使用权、农作物抵押
林木在我国可以作为抵押物，担保法规定林木抵押由县级以上林业主管部门办理抵押登记，至于林木抵押的范围，国家林业局2004年发布的《森林资源资产抵押登记办法》第8条规定为“用材林、经济林、薪炭林”，而且规定“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。”第9条规定“未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）和以家庭承包形式取得的集体林地使用权”不得抵押。
草地使用权的抵押，物权法和担保法未作规定，根据物权法第184条第6项规定不得抵押的财产还包括“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，物权法和担保法以及其他法律、法规均未规定草地使用权不得抵押，依法应当可以抵押，由于为不动产用益物权，应当经草原主管部门登记取得草原使用证后方可办理登记进行抵押。
关于农作物的抵押，我国法律没有具体规定，实践中较为常见的农作物抵押是农户或种植人以特种经济作物进行担保以获得生产资金。由于耕地不得抵押，因此，担保法司法解释第52条规定：“当事人以农作物与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”。这就表明了农作物的抵押虽属于不动产抵押，但在处理上是按照动产抵押处理，不涉及到农作物所种植的土地。农作物抵押合同自当事人签字盖章之日起生效，抵押权自抵押合同生效之日取得。但如果农作物长在荒地上，按照荒地使用权抵押的规定，农作物与荒地使用权可以一并抵押，权利人登记后方能取得荒地使用权的抵押权。
5、车辆、船舶、航空器抵押
物权法和担保法均规定车辆、船舶、航空器可以抵押，我国海商法和民用航空器法也分别对船舶和航空器抵押作了规定。担保法规定车辆、船舶、航空器抵押必须以办理抵押登记为生效条件，海商法、民用航空器法及物权法均规定了三者的登记为对抗要件，即“未经登记不得对抗善意第三人”。
6、一般动产抵押
这里的动产是指除不动产，以及车辆、船舶、航空器等价值较大的动产以外的一般动产。我国物权法规定动产抵押不以登记为抵押权设立要件，抵押登记仅为对抗要件。
由于动产由于具有良好的流通性，加之我国物权法和担保法没有赋予抵押权在抵押物转让后的追及效力，动产抵押的风险比不动产抵押大。
7、共有财产抵押
担保法司法解释第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
8、限制流通财产的抵押
限制流通财产系根据法律、法规规定只能在特定主体间流通或需要经特别程序流通的财产，比如外汇、一定级别的文物等。
限制流通的财产可以抵押，但在实现债权时，担保物应按照法律、法规对限制流通物的规定进行处理。
9、不得抵押的财产
（1）土地所有权
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
界定事业单位是否具有“公益性”，主要方法是一看登记，二看职能，三看社会共识。首先，以公益为目的的事业单位在登记时即已注明了“公益性”身份，对于登记为公益性的事业单位，无论其实际运行中是否完全遵循公益性的要求，均应作为公益性事业单位来对待；其次，登记虽未注明为公益性的事业单位，但只要其承担的是教育、科技、文化、卫生等社会服务职能，也应作为公益性事业单位来对待，包括民办学校。最后，对于一些特殊的事业单位，登记时没有注明为公益性，职能也不承担社会公益服务，则应当以社会共识为标准，加以判断。比如，一个事业单位基本上从事的是营利性的经营活动，社会普遍认为其不具有公益性，则不应按照公益性事业单位对待。
物权法和担保法规定不得抵押的“教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”，重点在设施上，因此，即便属于公益性事业单位和社会团体，如果抵押标的物不是教育设施、医疗卫生设施等公益设施，抵押权仍然不受影响。比如，医院的救护车不得抵押，但院长小汽车可以抵押。学校的教学楼不得抵押，但学生公寓楼可以抵押。
担保法司法解释第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（4）所有权、使用权不明或有争议的财产
（5）依法被查封、扣押、监管的财产
（6）禁止流通的财产
（7）国家机关的财产
（8）违法、违章的建筑物
（三）抵押权的取得
1、依登记取得抵押权
1-1 根据物权法的规定，需登记取得抵押权有如下类型：
（1）建筑物抵押权
（2）土地使用权抵押权
（3）林木和林地使用权抵押权
（4）草地使用权抵押权
上述不动产抵押登记的效力，一是设立不动产抵押权，二是产生公信力。
1-2 登记取得抵押权的特殊例外：担保法司法解释第49条和第59条
第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
这两条规定在物权法实施后一般不会存在，因为物权法规定有预告登记制度和统一登记机关。
2、依抵押合同取得抵押权
（1）依抵押合同取得抵押权的范围——动产抵押权
（2）依抵押合同取得抵押权的登记
依抵押合同取得的抵押权，当事人也可以办理抵押登记，该抵押登记对抵押权的设立虽无直接影响，但对抵押权的效力有重要意义。动产抵押登记的效力主要是产生对抗力，物权法第188条和第189条规定，依抵押合同取得的动产抵押权，“未经登记，不得对抗善意第三人”，而办理了抵押登记的动产抵押权，则可以对抗善意第三人。
一般动产的抵押登记部门为公证部门，以企业设备和其他动产抵押的，登记部门为所在地的工商行政管理部门。浮动动产抵押的部门为抵押人所在地的工商行政管理部门。车辆、船舶、航空器抵押，登记部门为该运输工具管理部门。
3、依法律规定取得的抵押权
合同法第286条规定的建设承包合同中承包人对其所承建之建筑物享有法定抵押权，发包人未按约定支付价款的，承包人可以“与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
4、依继承、遗嘱取得抵押权
5、依转让取得抵押权
（四）抵押权的效力
1、抵押权对一般债权人的效力——优先受偿效力
抵押权属于物权，按照物权优先于债权的原则，抵押权对一般债权人有优先受偿效力。担保法、物权法对此均有明确规定，即便一般债权已经进入司法执行程序，抵押权的优先受偿效力仍然不受影响，即便进入了破产程序，抵押权的优先受偿效力也不受影响。
2、抵押权对第三人的效力——对抗效力
抵押权的对抗效力是指，抵押权人有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的效力，所有抵押关系之外的人都属于第三人，但仅对抵押权的实现产生实质影响的第三人才属于抵押权有必要对抗的对象。
（1）抵押物的承租人
物权法第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权
（2）抵押物的受让人
我国法律并不禁止抵押人转让抵押物，但转让行为受到法律限制。担保法第191条第2款规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
根据物权法的上述规定，如果未经抵押权人同意，抵押人转让抵押物，抵押权人有以下权利：
第一，抵押权人行使否认权，请求法院判决转让抵押物行为无效。
第二，抵押权人直接行使抵押权，追及抵押物进行拍卖、变卖。物权法第195条规定在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人有权直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，抵押人或者受让人如果提出抵押物已经被转让的抗辩，因物权法规定未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效，抵押人擅自转让抵押物，受让人不能取得抵押物的所有权，因此受让人抗辩不能成立，法院可以迳行拍卖、变卖抵押物。
（3）抵押物的继承人和受赠人
抵押物因继承和赠与改变所有权人的，抵押权人仍然可以对抵押物行使抵押权。为此，担保法司法解释第68条明确规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响”。
3、抵押权对侵害抵押物行为的效力
物权法第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
4、未办理抵押登记的动产抵押权的效力
未办理登记的动产抵押权，依照物权法的规定，该抵押权不具有对抗效力，不得对抗善意第三人。这里的善意第三人是指：
（1）抵押物的善意受让人。即因买卖关系取得抵押物的所有权人，不包括因赠与、继承未支付相应对价而取得抵押物所有权的受让人。
（2）质权人。
（3）登记的动产抵押权人。
（4）租赁权人。
（五）抵押权的实现
1、抵押权实现的条件
物权法第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
2、抵押权实现的程序
（1）抵押权人与抵押人协商实现抵押权
（2）抵押权人向法院请求实现抵押权
物权法第195条第2款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。
按照立法者认为，这一规定不是诉讼程序，而是非诉讼执行程序。比较而言，诉讼实现抵押权要经历冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，还要经过上诉审、再审、执行等程程序，抵押权实现成本高，效率低。通过非诉讼执行程序实现抵押权，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，成本低、效率高，属于立法上的一大进步。
程序：申请——管辖——受理——审查与裁定——查封与公告——拍卖、变卖——分配
3、实现抵押权的方式
（1）折价方式
如果折价协议损害其他债权人利益，其他债权人可以依照物权法第195条规定“可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”。
（2）拍卖方式
拍卖是指以公开竞价方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者或者拍卖规则确定的应价者的买卖方式。
（3）变卖方式
（六）抵押权的消灭
1、抵押权所担保的债权消灭
2、抵押权因抵押物的灭失而消灭
法律上的灭失和实际上的灭失
3、抵押权因司法保护期限届满而实际消灭
物权法第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
4、抵押权因实现而消灭
5、抵押权因放弃而消灭
6、抵押权因债权人未经抵押人同意转让债务而消灭。
物权法第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
（七）非典型抵押
1、财团抵押
指以集合财产抵押，物权法第180条规定的以不动产、机器设备、交通运输工具和企业其他财产一并抵押的，属于在集合财产上设定抵押权，性质属于财团抵押。
物权法第180条规定的“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”的抵押方式，也可称之为集合抵押方式，这种抵押方式受法律限制仅限于有体财产，不包括无形财产。当事人可以在企业住所地的工商行政管理部门办理登记，其中不动产还要到不动产登记部门办理抵押登记。
2、浮动抵押
依照物权法第181条的规定，企业、个体工商户、农村生产经营者可以设立浮动抵押。浮动抵押权是指企业、个体工商户、农村生产经营者以其全部动产、包括现在的和将来可以取得的全部动产为标的设立的抵押权。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
2-1 我国物权法规定的浮动抵押制度的特点：
（1）浮动抵押标的物仅限于动产，主要是生产设备、原材料、半成品、产品，不包括不动产、应收账款和专利权、商标权等无形财产权。
（2）企业、个体工商户、农村生产经营者可以成为浮动抵押人，自然人、其他经营组织不得设立浮动抵押担保。
（3）抵押人对抵押标的物享有自由处分权，取得浮动抵押标的物所有权的买受人，即使知道浮动抵押权的存在，仍取得完全的所有权，浮动抵押权人以买受人无对抗效力。
2-2 浮动抵押权的设立
浮动抵押权的设立必须订立书面抵押合同，浮动抵押权自当事人订立的浮动抵押合同生效时设立。
2-3 浮动抵押权的登记
浮动抵押权的登记为自愿登记，登记与否不影响浮动抵押权的设立，当事人自愿登记的，按照物权法第189条规定，“应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。”
2-4 浮动抵押权的确定
浮动抵押权标的物在确定前属于不特定物，抵押人将来取得的动产属于浮动抵押标的物，抵押人已有的动产也允许抵押人自行出让，因此实现浮动抵押权必须对抵押标的物进行特定化，以确定抵押权效力所及的财产范围。物权法第一百九十六条规定了四种确定浮动抵押财产范围的情形，分别是：“债务履行期届满、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形、严重影响债权实现的其他情形”。
2-5 浮动抵押权的效力
（1）浮动抵押标的物确定前，浮动抵押权人对未特定化的标的物无控制力和支配力，因此浮动抵押权仅具有合同效力，仅对抵押人有效，即为抵押权人预设了一个将在未来特定化的抵押负担，而对于包括一般债权人在内的第三人均无对抗效力。在企业财产上设立的抵押标的固定化的精通抵押权、质权等均优先于浮动抵押权。
（2）浮动抵押标的物确定后，浮动抵押权转化为固定标的物的普通抵押权，对一般债权人有优先受偿效力。未办理抵押登记的浮动抵押权，不得对抗善意第三人。
（3）按照物权法第189条第2款的规定，浮动抵押权不得对抗“正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。
2-6 总结
浮动抵押权灵活、简便，操作成本低，为企业融资提供了重要担保方式，但浮动抵押权标的物不特定，担保权人对担保标的无控制力，担保权的对抗效力抵，因此设立浮动担保的风险较高。在日本，仅有信用相当高的企业才能设立浮动担保权。我国物权法关于浮动抵押的规定属于新内容，尚无实践经验支持，应慎重对待。
3、最高额抵押
最高额抵押是当事人设定最高担保限额于特定财产，以担保将来一定期间内连续发生的不特定债权的担保方式。
3-1 最高额抵押权的特点
（1）最高额抵押权系为将来发生的债权提供的担保，对于已经发生的债权，经当事人特别约定可以转入最高额抵押担保范围。
（2）最高额抵押权系为连续发生的债权提供的担保。
（3）最高额抵押权系为不特定债权提供的担保。
（4）最高额抵押权在债权确定前与被担保债权无从属关系，不随主债权的转让而转让，也不随主债权的消灭而消灭。
（5）须有最高限额的约定，不动产最高额抵押权还需登记最高限额。
（6）最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押权转化为普通抵押权，将失去以上特点。
3-2 最高额抵押权的独立性
（1）最高额抵押权与被担保债权不具有发生上的从属。最高额抵押以将来债权为前提，在与被担保债权的发生从属上，存在时间差，因此可以理解为最高额抵押在发生上与被担保债权之间无从属性。
（2）最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，最高额抵押人也不承担担保责任，因此与单个的债权之间无从属性。
（3）最高额抵押在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保债权之间无从属性，最高额抵押仅对特定的债务人或特定交易关系中连续发生的债权负责，在决算之前，也就是最高额抵押行使条件成就之前，不从属于哪一笔债权。
（4）最高额抵押权并不因抵押存续期间的某一具体债权的消灭而消灭，某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权。
3-3 最高额抵押权所担保债权的确定
最高额抵押的确定，指在对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额的计算。最高额抵押的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束，也意味着最高额抵押权人开始行使抵押权。
（1）确定事由
物权法第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
（2）最高额抵押担保债权的范围
最高额抵押权担保的债权范围由当事人订立的抵押合同约定，一般包括本金、利息、违约金等，未到期的债权也在担保范围内。债权确定前已发生的利息、迟延利息、违约金等与本金合计未超过最高限额的，属于被担保范围，债权确定后产生的债权利息、违约金，如未超过最高限额的，也属于抵押担保的范围。确定后的债权范围超过最高限额的，原则上不在抵押担保范围内，抵押权人无优先受偿权。
（3）最高额抵押的变更
物权法第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
担保法司法解释第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
二、农发行对贷款抵押方面的应注意法律问题
（一）抵押物的范围
1 下列财产贷款行可以接受抵押：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。
（2）抵押人正在建造中的房屋或者其他建筑物（但仅限于抵押人以其作抵押向贷款行申请该在建工程继续建设资金贷款）。
（3）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。
（4）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；国有的机器、交通运输工具和其他财产。
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。（已经不需要发包方同意）
2、总行规定不得接受抵押的财产范围：
（1）土地所有权及其他依法禁止流通或者转让的自然资源或财产；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（“四荒”及乡镇、村企业厂房等建筑物座落的土地使用权除外）
（3）国家机关的财产；
（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（5）所有权、使用权不明或有争议的财产；
（6）以法定程序确认为违法、违章的建筑物；
（7）依法被查封、扣押、监管或采取其他强制性措施的财产；
（8）租用或者代管、代销的财产；
（9）已出租的公有住宅房屋和未定租赁期限的出租住宅房屋；已依法公告在国家建设征用拆迁范围内的房地产；列为文物保护的古建筑、有重要纪念意义的建筑物；以出让方式取得土地使用权，满两年未动工开发，可以无偿收回土地使用权；
（10）已经折旧完或者在贷款期内将折旧完的固定资产，淘汰、老化、破损和非通用机器、设备。
（11）农发行分支机构的财产；
（二）办理抵押审查应提交的材料
1、总行规定应提交的资料：
（1）营业执照（或社团组织登记表，属于金融、建筑、仪器、医药等需要批准方能经营的特殊行业的，须同时提交政府主管部门颁发的经营许可证）、组织机构代码证及最近年度的年检证明；
（2）法定代表人身份证明及签字样本或印鉴；法定代表人授权委托书、委托代理人身份证明及签字样本或印鉴；
（3）税务登记证明及最近年度的年检证明；
（4）章程；
（5）抵押人同意提供抵押担保的书面文件；
（6）抵押人对抵押物享有所有权或者使用权或者依法处分权的权属证明文件；
（7）抵押物的清单及基本资料。包括抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地，同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明等；
（8）贷款行认为需要提交的其他资料，如税务机关出具的抵押人纳税情况证明等；
抵押人为自然人时，不用提交（一）至（五）项资料，但需要提供下列资料：抵押人及配偶的有效身份证件（居民身份证或其他有效居留证件）；抵押人的居住证明（户口簿或近三个月房租、水、电费收据）；抵押人及配偶同意提供抵押担保书面文件。
2、总行要求几类特殊财产还需要提交的材料：
（1）以共同共有的财产抵押的，还应有全体共有人同意以该财产设定抵押的书面文件，抵押人为全体共有人。以按份共有的财产抵押的，还应有抵押人对该财产占有份额的证明及其他共有人同意抵押人以其所占份额设定抵押的书面文件。
（2）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的财产抵押的，还应有其政府主管部门同意抵押的批准文件，但法律、法规、司法解释或政府主管部门另有规定的除外。
（3）以集体所有制企业的财产抵押的，还应有该企业职工（代表）大会同意抵押的书面决议。以乡镇、村企业厂房及其占有范围内的集体土地使用权抵押的，还应有乡镇、村出具并经村民大会或村民代表大会审议通过的载明同意以该集体土地使用权抵押、同意在实现抵押权时按照法律规定的土地征用标准转为国有土地使用权等内容的书面文件。
（4）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的财产抵押的，还应有该企业董事会或联合管理机构依企业章程作出的同意抵押的书面决议。
（5）以有限责任公司、股份有限公司的财产抵押的还应有该公司董事会或者股东会（股东大会）依公司章程作出的同意抵押的书面决议。国有独资公司未设董事会的，应有国家授权投资机构或者国家授权部门同意抵押的书面文件。
（6）以承包经营企业的财产抵押的，还应有发包方同意抵押的书面文件。
（7）已出租的财产一般不得设定抵押。如需抵押的应当有承租人承诺抵押权人行使抵押权时解除租赁的书面文件。对已抵押的财产出租的时，征得抵押权人同意，且应当将抵押情况告辞承租人。
（8）以在建工程抵押的，应有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设许可证、开工证明、建筑工程规划图纸。证明已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等事项的书面材料；建设工程承包合同及证明建设工程价款预、决算及拖欠情况的书面材料。
第四个专题 质押
一、质押的基本法律知识
质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产或者权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
（一）质押合同及质权
根据物权法第210条的规定，设立质权需要采取书面形式订立质权合同。 质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。
质押合同自当事人意思表示一致时（一般是签字盖章之日）成立，依法成立的质押合同自成立时生效。
根据物权法第212条规定，质权自出质人交付质押财产或权利凭证时设立。质权人以占有（实际控制）质押财产作为出质公示。
（二）质物的范围
我国物权法及担保法规定的质物范围为动产和权利。
1、动产既包括价值较高的航空器、船舶、机动车，也包括价值一般的机器设备、生产资料、生活资料，范围较广。
2、可以出质的权利必须为可让与的财产权，根据物权法第223条规定有：（一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
3、不得作为质权客体的权利大体有：
（1）不动产用益物权，如建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等；
（2）准物权，如采矿权、控矿权、海域使用权；
（3）性质上不具有可让与性的财产权利，如养老金请求权、抚恤金受领权、退休金领取权等。
（4）依法不得转让的权利，如公司成立之后一定期限内的发起人股份。
（5）当事人约定不得转让具相对人知悉该规定的权利，如注明不得转让的票据。
（6）抵押权、质权、留置权等担保物权。
（7）已受查封、冻结的要得，如已被冻结账户的存款单。
（8）法律、行政法规禁止转让的其他权利，如不得转让的烟草专卖权、特许经营权等。
（三）动产质权人的权利义务
1、质权人的权利
（1）质物的占有、留置权。
（2）优先受偿权。
（3）收取孳息权。
（4）转质权。
物权法第二百一十七条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
担保法司法解释第九十四条 质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
（5）费用偿还请求权
（6）保护质权的权利
2、质权人的义务
（1）保管质物的义务。
（2）不以质物为使用、收益、处分的义务
（3）及时行使质权的义务
物权法第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
（4）返还质物的义务
（四）动产质权的实现和消灭
1、动产质权的实现
1-1 动产质权的实现条件
根据物权法第219条规定，实现质权有两个条件，即债务人不履行到期债务和发生当事人约定的实现质权的情形。这两个条件有一个具备即可实现质权
物权法第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
1-2 动产质权实现方式
（1）质权人与出质人协议以质物折价抵偿债权。
（2）质权人可以依法拍卖、变卖质物，以质物变现价款优先受偿。质权人可自行拍卖，也可申请法院以非诉讼执行方式拍卖。
2、动产质权的消灭
（1）因质权实现而消灭
（2）因质权人丧失对质物的占有而消灭。
这种丧失占有只有在不能依返还请求权恢复对质物的占有时，质权才消灭。
（3）质权因质物灭失而消灭。
质物灭失且无代位物的，质权消灭。质物灭失后产生的赔偿金、保险金等代位物的，质权移转到代位物上继续存在。
（4）质权因被担保债权的消灭而消灭
（5）质权因摒弃而消灭
（五）权利质押
1、权利质权的取得
（1）依交付权利凭证取得权利质权。
物权法第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
一般而言，权利凭证与权利不得分离，质权人占有票据、提单，基本上可以实现对出质权利的完全控制。但仓单、存款单等权利的行使与权利凭证可以适当分离，最为典型是存款单的挂失支付，权利人行使存款兑付权得不以持有存款单为必要条件。在这种情况下，出质人或者质权人应当将出质事实通知第三义务人，是保障质权安全的重要方式。
（2）依权利出质登记取得权利质权
登记取得权利质权，主要适用于无权利凭证或者虽有权利凭证但质押关系必须纳入国家管理的权利。依照物权法第226条、第227条、第228条规定，以基金份额、股权、知识产权、应收账款作为出质权利的，质权自相关登记部门办理出质登记时设立。
（3）通知第三人的意义
为保障债权安全，如存款单的核押
（六）应收账款质权
中国人民银行颁布了《应收账款质押登记办法》于07年10月1日起实施。办法规定了中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。
1、应收账款的概念和类型
本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。
本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产； （三）提供服务产生的债权； （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。
2、应收账款的取得和出质登记
以应收账款出质的，质权与出质人应签订书面质押合同，合同自当事人签定盖章之日起生效，质权自质权人向中国人民银行征信中心办理出质登记时设立。
（1）登记和查询
应收账款质押登记由质权人通过中国人民银行征信中心的登记公示系统办理。质权人办理应收账款质押登记时，应注册为登记公示系统的用户。质权人办理质押登记前应与出质人签订协议。协议应载明质权人与出质人已签订质押合同并约定由质权人办理质押登记。出质人或质权人为单位的，应填写单位的法定注册名称、注册地址、法定代表人或负责人姓名、组织机构代码或金融机构代码、工商注册码等。 出质人或质权人为个人的，应填写有效身份证件号码、有效身份证件载明的地址等信息。被担保的主债权金额等其他内容，由质权人与出质人约定是否作为登记内容。
《登记办法 》第二十五条规定，任何单位和个人均可以在注册为登记公示系统的用户后，查询应收账款质押登记信息。出质人为单位的，查询人以出质人完整、准确的法定注册名称进行查询。出质人为个人的，查询人以出质人的身份证件号码进行查询。征信中心根据查询人的申请，提供查询证明。
（2）变更登记和异议登记
登记内容存在遗漏、错误等情形或登记内容发生变化的，质权人应当办理变更登记。质权人办理变更登记的，应当提交与出质人就变更事项达成协议。依据《登记办法》第15条规定，质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的，质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记。未办理变更登记的，质押登记失效。质权人在原质押登记中增加新的应收账款出质的，新增加的部分视为新的质押登记，登记时间为质权人填写新的应收账款并提交登记公示系统的时间。
出质人或其他利害关系人认为登记内容错误的，可以要求质权人变更登记或注销登记。质权人不同意变更或注销的，出质人或其他利害关系人可以办理异议登记。出质人或其他利害关系人应在异议登记办理完毕的同时通知质权人。出质人或者其他利害关系人在办理了异议登记后，应当对质权人提起诉讼，请求法院对双方存在的争议进行裁判。法院裁判后，征信中心应按照出质人或其他利害关系人、质权人的要求，根据生效的法院判决或裁定撤销应收账款质押登记或异议登记。出质人或其他利害关系人自异议登记之日起15日内不起诉的，征信中心撤销异议登记。办理异议登记的出质人或其他利害关系人可以自行注销异议登记。
（3）登记期限与重复登记
关于应收账款的质押登记期限，物权法未作规定，《登记办法》第12条规定：“质权人自行确定登记期限，登记期限以年计算，最长不得超过5年。登记期限界满，质押登记失效”。第13条规定：“在登记期限届满前90日内，质权人可以申请展期。质权人可以多次展期，每次展期期限不得超过5年。”依照物权法定原则，设立物权和消灭物权只能由法律规定，《登记办法》作为部门规章不具有消灭应收账款质权效力。但在实务中对应收账款质押登记规定登记期限具有一定的现实意义，除可以方便征信中心系统管理外，也有利于督促质权人及时行使质权，及时注销登记。此外，应收账款如果超过5年，其权利实现的可能性已经很小，应收账款成为呆坏帐的可能性极大，《登记办法》所规定的5年登记期限也基本上能够满足质权人的需要。而且，质权人多次展期，登记期限基本上不会损害质权人的权益。
应收账款可以重复质押，根据物权法第228条和《登记办法》第5条的规定，同一应收账款上设立的多个质权，质权人按照登记的先后顺序取得质权并按照次序行使质权。
（4） 注销登记
应收账款出质登记后，当出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃登记载明的应收账款之上的全部质权或者其他导致所登记质权消灭的情形时，按照《登记办法》第17条的规定，质权人应自质权消灭情形产生之日起10个工作日内办理注销登记。质权人不办理注销登记的，在登记期限届满后，由征信中心注销登记。
3、应收账款质押的效力
应收账款出质后，出质人成为应收账款的“虚有权利人”，不再享有对应收账款的受领权，不得接受债务人的清偿。质权人作为应收账款的实际权利人，有权受领债务人清偿，有权收取应收账款产生的法定孳息。以未来应收账款出质的，质权人有权派人收取随时产生的收益，也可以委托出质人收取并交付给质权人。比如，以公路收费权出质的，质权人可以派人收取车辆通行费，也可以委托出质人收取车辆通行费并按照约定的期限与方式交付给质权人。应收账款出质后，出质人未经质权人的同意不得转让应收账款，也不得以应收账款再出质。
应收账款登记后，产生对抗第三人的效力，未经质权人同意，受让应收账款或者接受应收账款再出质的第三人，不能就应收账款取得任何权利，不得妨碍质权人已经取得的质权。
应收账款出质登记虽对第三人发生对抗效力，但对应收账款的特定债务人并不当然发生效力，债务人并无义务在清偿债务前查询应收账款出质登记。债务人如因不知道应收账款已经出质的事实而向出质人履行义务，出质权利将因债务人的履行而消灭，应收账款质权也随之消灭。因此，依照合同法第80条关于债权转让规定，出质人或者质权人应当将应收账款出质的事实通知债务人，否则对债务人不生效力。债务人在接到通知后，仍然向出质人履行义务的，对质权人生效力，质权人仍然有权要求债务人履行债务。
二、农发行贷款质押业务办理时的法律问题
（一）质物的范围
1、质物应当符合以下条件：
（1）出质人享有所有权或依法处分权；
（2）依法可以流通、转让；
（3）依法可以特定化和转移占有；
（4）易变现、易保值、易保管
2、《中国农业发展银行贷款担保管理办法》中规定可以接受的动产质押范围：
（1）以保证金等形式特定化的金钱质押。
（2）符合条件的黄金、白银、铂等其他金属的质押（能在黄金交易所交易、交割，所有权没有争议，已按黄金交易所有关规则核验并存放于黄金交易所认定的银行黄金交割仓库内）。
（3）以大宗、高流动性的原材料为主的特定化的存货质押，如棉花、等级粮油制品、石油、煤、成品金属及其他矿产品、木材，通用化工原料、食粮、农用生产资料等。（《办法》第116条）
3、贷款行可以接受的权利质押：
（1）汇票、本票；
（2）金融债券、AA级以上企业债券；
（3）存款单；
（4）标准仓单（期货交易所开具的标准仓单）及经一级分行以上机构认可仓储公司出具的仓单；
（5）提单；
（6）依法可以转让的股份、股票；
（7）公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权；
（8）农村电网建设与改造工程电费收费权；
（9）依法可以质押的具有现金价值的人寿保险单；
（10）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
4、不得接受质押的动产和权利：
（1）依法禁止流通、转让，或依法不能强制执行和处理的；
（2）所有权有争议的；已挂失、失效或被依法止付的；被依法查封、冻结、扣押或采取其他强制措施的；
（3）在质押期间易腐烂、易虫蛀、易变质的；难以判断实际价值或难以变现、保值和保管的。
（4）票据或其他权利凭证上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样的；已经质押的存款单、仓单和提单转质的。
（5）违反公司章程，以公司所有的动产或权利质押的。
（二）出质人应提交的材料
1、总行规定应提交的资料：
（1）营业执照（或社团组织登记表，属于金融、建筑、仪器、医药等需要批准方能经营的特殊行业的，须同时提交政府主管部门颁发的经营许可证）、组织机构代码证及最近年度的年检证明；
（2）法定代表人身份证明及签字样本或印鉴；法定代表人授权委托书、委托代理人身份证明及签字样本或印鉴；
（3）税务登记证明及最近年度的年检证明；
（4）章程；
（5）出质人同意提供质押担保的书面文件；
（6）出质人对质物享有所有权或者使用权或者依法处分权的权属证明文件；
（7）质物的清单及基本资料。包括质物的名称、数量、质量、状况；
（8）贷款行认为需要提交的其他资料，如税务机关出具的抵押人纳税情况证明等；
抵押人为自然人时，不用提交（一）至（五）项资料，但需要提供下列资料：出质人及配偶的有效身份证件（居民身份证或其他有效居留证件）；出质人的居住证明（户口簿或近三个月房租、水、电费收据）；出质人及配偶同意提供质押担保书面文件。
2、《中国农业发展银行贷款担保管理办法》和第123条至137条对黄金、存货、汇票、本票、单位定期存单、个人储蓄存单、外汇、仓单、提单、上市公司股份、非上市公司、有限责任公司股份、外商投资企业股权、公路收费权、农村电网建设与改造工程电费收费权、人寿保险单、商标专用权、专利权中的财产权、著作权中的财产权质押应当提交的资料均做出了规定。大家可以认真地学习。
第五个专题 在审查贷款担保问题中发现的问题及对策
（一）提供资料不全
1、欠缺主体资格方面的资料
有的行在申报材料时没有主体资格方面（营业执照、组织机构代码证、税务登记证）资料，如果是老客户，则需要有核实证明，有的既无主体资格资料，也无核实证明。
2、缺公司章程。
公司章程是非常重要的资料，通过章程能够知道了公司股东的名称、决定担保的决策机构、有无对外担保限额规定、是否是为公司的股东提供担保等等问题，但许多贷款审查中没有资料，同时我行的核实证明将公司章程也核实了，公司章程肯定有，但核实证明中不能说明我刚才提到的这几个问题，以后即使有核实证明，也应当提交公司章程，否则，就应当在核实证明中将这几个问题说明。
3、贷款抵押的缺少权属证明
有的行提供的资料中是以房产、土地抵押，但却没有房产证和土地使用证。这是必须要有的，通过这些权属证明，才能知道抵押物是否属于抵押人所有或具有处分权
4、用最高额抵押贷款缺少最高额抵押合同和他项权证
5、公司法定代表人提供质押时缺少质押人的身份证明、配偶的身份证明、共有人同意抵押的证明
6、提供连带责任保证的缺少保证函，提供抵押担保的缺少抵押担保函、以机器设备抵押的缺少抵押承诺和抵押物清单
7、缺少决策机构的决议或批准文件
主要反映在有限责任公司、股份有限公司、国有独资企业、集体企业、村民委员会方面
（二）经常出错的地方
1、公司决定担保的决策机构不知道是董事会还是股东会
如果是一般担保，主要是看章程，章程规定由哪个机构决策就由哪个机构出具决议，如果没有规定一律由股东会出具决议
如果是为股东或实际控制人提供担保，由发生由股东会出具决议
2、抵押人与权属证书上记载的权利人不符
根据物权法规定，不动产权属证书上的权利人即为法律上的权利人，有的是名称变更了未变更权属证书上的权利人，有的是合并后注销的企业未将其名下的财产过户到新企业，不管出于什么原因，必须办理过户手续
3、用已经办理了抵押登记的财产再次提供担保
有的是在没有还清贷款的情况下用已办理了抵押登记的财产为新贷款担保，这是法律所禁止的，也是不负责的。还有一种是旧贷款已经还清了，用为旧贷款提供抵押的财产再为新贷款提供抵押，这样做也是不对的，如果抵押人配合，一般不会出现法律风险。如果出现风险就是很大风险，这主要体现在抵押人不配合的情况下，因为前一个抵押权已经随着贷款的还清而消灭了，用已经消灭的抵押权为新的贷款再办理抵押是没有法律依据的，抵押人如果起诉要求解除抵押，或者以抵押余额为新的贷款提供抵押，后一个抵押人也可以主张前一个抵押无效。因此，建议大家不要冒风险，如果嫌麻烦，可以办成最高额抵押，否则，就一笔贷款办一次抵押。
（三）大家困惑不解的问题——登记机关关于“抵押期限”效力问题
1、登记机关对抵押期限的确定不影响抵押权的法律效力
在《担保法》颁布后，实践中登记机关对担保特权确定担保期限的现象极其普遍。比如房地产在抵押登记时，登记机关提供制式的抵押合同，确定抵押期限，否则不办理登记。在办理登记之后，如果抵押期限届满，要求重新办理登记或者说叫续登，否则就称抵押权已经消灭。登记机关这样作的直接目的是为了创收。在客观上不利于债权的保护，加大了担保的成本。对于这些当事人自己约定以及登记机关硬性规定的抵押期限问题，在当时理论际和实践界引发过长期的争论。在《担保法司法解释》及物权法中这个问题已经得到了解决，司法解释规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，这个规定就否定了担保期间可以消灭担保物权，否定了担保期间的法律上的意义。因为物权法属于强行法，物权法定是一个基本原则，设定何种物权，以及物权的效力均应当由法律做出规定，而当事人自己的约定和有关行政机关的规定以期间消灭物权没有法律依据，当然无效。物权法第13条第二款也明确规定“登记机构不得以年检等名义进行重复登记”。
2、担保物权的存续期间
既然司法解释规定当事人和登记机关设定的担保期间不能消灭担保物权，那么担保物权除法律规定的消灭方式之外，是否永远存在？对此担保法司法解释明确规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。这条规定也就是讲担保物权可以因一定期间的经过而消灭。根据这条司法解释，我们可以简单地计算一下担保物权的存续时间：如果主债权自诉讼时效开始计算之日起，债权人一直没有行使债权，我国民诉法规定的普通诉讼时效为自权利受到侵害之日起2年，那么，为主债权担保的担保物权的存续期间为自主债权受到侵害之日起4年，也就是2＋2＝4。换言之，如果主债权的诉讼时效一直没有完成，一直中断着，则担保物权一直存续。司法解释确立了担保物权受诉讼时效影响的制度。
但是，《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。因此根据《物权法》的规定，担保物权的存续即依赖于主债权的诉讼时效，如果主债权诉讼时效一直延续，担保物权可以随时行使，如果主债权已过诉讼时效，则担保物权也不受法律保护。与司法解释相比而言，物权法对债权的保护力度要小一些。这一点，请大家记住，一定要在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。同时也应当记住，登记机关规定的抵押期限对抵押的存续期间没有法律效力。
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