编：这是一起本人在二审阶段介入的一起受贿案件，一审辩护律师做无罪辩护，结果被告人被判处十年有期徒刑。后来被告人家属找到我，要求上诉，二审由我和薛一慧律师为被告人辩护。经过二审阅卷，我们发现本案存在着重大事实未查明的情况，直接影响到关于房产受贿是否构成，被告人及其家属争议最大的也是房产受贿问题，我们通过对被告人在侦查阶段前后证据的分析，以及结合银行存取款凭证等客观证据，申请关键证人出庭作证，抽丝剥茧，让事实一步步水落石出。二审法院最终采纳我们的辩护意见，将一审认定的受贿金额3407655元改为519655元，从十年有期徒刑改为三年半。以下是该案件的基本案情、辩护过程及其本人的一点心得体会，与大家分享，欢迎大家批评指正。

一、基本案情介绍

被告人：马某，历任某县建设局局长、党组书记，某县纪委副书记。

起诉书的指控及一审判决认定的事实：某房地产公司经公开竞价取得某县土地用于房地产开发，因存在多占地问题，该公司经理欧某某找到时任建设局局长的马某帮忙，送现金20万元；马某在调任某县纪委副书记后，2010年1月19日，欧某某与马某及其他人到海南三亚，欧某某先后出资333余万元为马某订购了两套房产，用于感谢马某在该项目建设中的帮忙。事后马某为了掩饰收受欧某某的受贿款物的事实，让欧某某先后准备了270万元现金交给马某的亲家，通过马某亲家的银行卡再转给欧某某，造成借钱买房的假象，以此掩盖受贿事实。

一审法院认定马某受贿金额为3407655元，以受贿罪判处被告人马某有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；被告人马某受贿数额为人民币3407655元，依法予以追缴。

被告人马某不服一审判决的上诉理由是，购房款虽由欧某当时垫付，但房款在案发前已经全部还清，由于当时不愿意露富，没有通过银行转账给欧某，全部给的是现金，不属于房产受贿。

二、辩护过程

介入马某案二审阶段后，通过对本案的4本卷宗及16个视频资料的认真研究，发现马某在侦查期间存在前后供述不一致的地方；马某的妻子范某在侦查机关一直坚持房款已全部还清，证人欧某某虽在侦查阶段证明房产就是送给马某的，马某没有还钱，但与本案的存、取款凭证所证明的事实存在矛盾，而且马某与欧某两家关系很好，一直存在资金往来，欧某为开发项目还向马某家借过钱，这些证据证明了一审判决在认定购房款有无偿还的问题上存在事实不清的严重问题，在经过认真研究及分析后，我们携带大量的证据及本案的诉讼文书找证人欧某某取证，并对取证过程中全程录像。马某在我们取证时完善和补充了原来在侦查期间的证言，并根据银行流水及存、取款凭证，将发生的事情如实向我们做了陈述，证明了马某在三亚所购房屋房款3131636元在案发前已与欧某某全部结清，并详细地讲了还钱的过程。

我们在获得本案关键性证人的证言后，感觉到案件重大，积极与石家庄市人民检察院公诉处的检察官和石家庄市中级人民法院刑一庭的法官沟通，将所取的证据复制后提前向检察院、法院提交，并申请证人出庭作证。二审法院为了对案件事实负责，同意让证人欧某某、范某出庭作证。庭审中，证人当庭说明了当时买房、筹钱、付款的全部过程，与相应的银行流水及取存款作证相一致，足以证明三亚的房产并不是马某受贿所得，而是自己购买的。

二审法院认定，马某收受海南房产的部分事实未达到证据确实、充分的标准，不能排除合理怀疑，涉及金额减掉近300万元，刑期相应地由十年减至三年六个月。

三、辩护词

马某受贿案二审辩护词

审判长、审判员：

我们作为本案上诉人马某的辩护律师，根据依法查明的事实及法律规定，发表如下辩护意见：

一、上诉人马某在侦查期间的前后供述存在不一致，法院不应当采纳前六次供述及亲笔供述材料，而应当采纳第七次供述的内容。

1、根据上诉人马某在侦查机关讯问时的同步录音录像，可以看出明显存在大量诱供、指供和逼供的情况，多次拒绝和阻止马某辩解，笔录中不记录对马某有利的事实、歪曲马某的供述原意进行记录等违法讯问现象，导致马某笔录记载内容不全面、不客观；其中第六次讯问时无同步录音录像。而第五次供述是将已经办理了入住看守所手续的马某利用在去监管医院治病期间，带至办案机关讯问，这一行为违反了《刑事诉讼法》第一百一十六条和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十六条的规定，属于非法证据。

2、马某在被送押看守所后做的第七次讯问笔录能够真实反映本案的事实。这次供述是马某在监管医院接受治疗后身体恢复的情况下进行的，当时律师仍被禁止会见，上诉人马某在这次讯问时辩解自己没有接受房产受贿，称房款已全部付清，这一供述与案件的相关客观事实能够印证，且与证人欧某某、范某当庭所作的证言吻合，应当作为认定案件事实的有效供述。

3、马某当庭陈述中已详尽地说明了在被纪检委关押期间因长期无法休息、患严重高血压头晕等供述不真实的原因，对前后供述不一做出了合理的解释。

二、上诉人马某在三亚所购房屋房款3131636元在案发前已与欧某某全部结清，不存在房产受贿。

根据马某的当庭供述，以及证人欧某某、范某的证言及本案的银行转账、取款等客观证据，马某、范某在欧某某付款前即给付了欧某某222.8万元的现金，其余欧某某垫付的房款也已全部付清。马某所付款项具体为：第一，欧某某2010年1月27日代马某支付房款前，范某共筹集并交付给欧某某222.8万元的现金；第二，欧某某以2009年6月向马某的66万元借款本息（利息为月息1分）抵顶垫付的房款；第三，2011年6月20日范某替欧某某支付123981元的房屋契税；第四，2014年12月欧某某以要交罚款为由，向马某要的55万元。

1、关于2010年1月25日、26日范某支付的222.8万元

范某在2010年1月25日、26日共交给欧某某222.8万元房款，这一事实有范某、欧某某出庭的证人证言，马某的2016年10月17日第六次讯问笔录（卷一P37），范某2016年10月19日的询问笔录（卷一P100），执法记录仪的记录（卷三P107-110），范某自2009年底至2010年1月26日从自己、马某和妹妹范某某、女儿马某、儿媳肖某某处筹集购房款的取款小票和银行流水（卷四P1-16），欧某某工行信用卡流水（卷三P47）、欧某某工行现金存款单（卷三P11-13）、某某房地产账户明细所证实，以上证据能够相互印证，证实自2009年底马某家就开始为到三亚买房筹集房款，但一直未去成，筹集的房款一部分放在家里，一部分帮助银行朋友年底完成任务了，到2010年1月19日去三亚买房的前一天范某准备了31万元，存到马某的工行的工资卡上，马某从三亚回来后，在2010年1月25日和26日两天内，范某从范某、马某、范群英卡上取款、以存单质押从邮储银行贷款、收拢以前其他银行为完成任务周转的现金、从自己经营的浴池取的现金等方式，交给欧某某并存到欧某某工行信用卡五笔，共计222.8万元，欧某某将1月27日该房款转入某某房地产账户200万元，2010年1月27日从某某房地产账户上转给了凤凰新城开发商3131636元。以上证据可以相互印证，证明范某筹集的222.8万元，已经给欧某某支付了房款。

2、关于2009年6月欧某某向马某的66万元借款

2009年6月欧某某向马某借款66万元，约定利息月息1分，此笔借款本息欧某某在代马某支付房款时予以充抵。这一事实有范某、欧某某的出庭的证人证言，马某的第六次讯问笔录，欧某、杨某某出具的2张证明（卷四P3-4），李某某取款40万元的业务凭证和范某取款26万元的银行小票（卷四P5）。以上证据相互印证，证明2009年6月由于欧某某资金紧张，从马某处借了66万元，按月息1分计息，到2010年马某三亚买房用该66万元和利息折抵了房款。

3、2011年6月份范某替欧某某缴纳了123981元房屋契税

2011年6月范某去三亚交接房子办手续时代欧某某交纳了123981元的房屋契税，这一事实有欧某某、范某的出庭作证的证人证言、欧某的询问笔录、2011年6月20日范某农业银行POS机消费明细123981元所证实，一审判决也对此予以了认定。

4、2014年12月欧某某以交罚款为由向马某要的55万元

这一事实由欧某某出庭作证的证人证言、欧某某2016年8月25日的询问笔录（卷三P65）、马某2016年7月21日讯问笔录（卷三P62）、张建立邮储银行尾号1529交易流水所证实，以上证据可以相互印证证实欧某某2014年12月向马某索要55万元，双方商定以此抵顶剩余的房款。

以上证据已经形成完整的证据链，足以证实马某在三亚买房的购房款已经与欧某某全部结清，本案不存在房产受贿。

综上，一审法院认定事实错误，请二审法院依法改判，将原判认定的受贿数额减去房产价值3131636元，对马某以受贿20万元处以正确的刑罚。

以上意见请合议庭审查、采纳。

 

 

辩护人： 河北侯凤梅律师事务所

孙江波   薛一慧  律师

2018年11月26日

 

   四、二审判决部分内容摘要

石家庄市中级人民法院经审查，于2019年4月2日做出（2018）冀01刑终字753号刑事判决：
   综上，综合原审证据及二审出庭证人的证言等证据，现有证据不能排除马某某及其亲属曾部分出资购买三亚房产的可能性，该部分款项应从马某某的受贿款数额中扣除，扣除后马某某的爱财数额应为519655元。
   本院认为，上诉人马某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计折合人民币519655元，其行为已构成受贿罪。马某某受贿数额巨大，其行为严重分割了国家工作人员职务行为的廉洁性，损害了国家工作人员的声誉，应依法惩处。鉴于其积极退赃，赃款已全部退缴，依法可对其从轻处罚。原审认定上诉人马某某收受海南房产的部分事实未达到证据确实、充分的标准，不能排除合理怀疑，涉及金额应从马某某受贿数额中予以扣减。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
    一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104刑初17号刑事判决书及裁定书。
    二、上诉人马某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2020年1月21日止）（罚金限判决生效之日起十日内缴清）。
    三、马某某退缴的受贿所得赃款519655元依法上缴国库。
    本判决为终审判决。

五、办案心得，刑事案件中，律师如何取证？

律师调查取证，是指律师在刑事诉讼活动中进行调查，是辩护律师在刑事诉讼活动中的一项经常性的工作。以获取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料的行为，这也是律师的一项重要权利。由于律师调取取证的能力、权利、手段有限。加上律师调查取证的材料往往与侦查、公诉机关对立，引起公诉机关的不满。因此，很多律师在刑事辩护的调查取证过程中翻了船，甚至被追究了刑事责任。所以，刑事辩护律师在调查取证过程中的风险是很大的。虽然根据法律规定，刑事案件中证明责任由公诉方承担，但往往许多案件如果仅依靠公诉方，对被告人有利的事实则无法说清，本案就是这样一个例子，若不向证人调取证人证言，不足以说服二审法院改判。

通过这一案件，我们认为，在刑事案件中对证人的取证要注重以下几点：

第一，认真研究案卷，对本案的证据要吃透，明白案件的关键点、争议点。在本案中，主要的关键点和争议点就是房产受贿是否成立，所以取证要直奔主题；

第二，尽可能多的利用案卷中的证据作为我们要证明事实的基础或支点。比如，本案中我们对马某前后不同的供述、范某坚持房款付清的供述以及证明欧某某向马某借款66万元的证言作为基础，来印证我们证明的事实，使其待证事实存在明显的矛盾，由于这些证据来自于案卷，是侦查机关在侦查期间形成的，较容易被法院采信，所以一定要充分利用。

第三、尽可能多的搜集客观证据来印证我们要证明的事实。证人可以说谎，但客观证据不会，本案中就是因为我们利用银行转账记录、存取款凭证这些客观证据，有力地支持了我们要还原的事实真相。

第四、如果存在证人会改变以前的证言，一定要切实注意保护自己。律师取证面临《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的禁忌，而是否构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，律师说了不算，所以一定要小心小心再小心，能不找证人当面取证的尽量不要找，可以申请证人出庭作证。如果要找，绝对不要引诱、收买、威胁证人出具证言，要保证自己不存在任何违法取证的地方，然后一定在携带录音录像设备，对自己在取证过程中不存在任何有违法律规定之处提供证明。本案我们之所以找证人作证，关键还是有对案件事实进行了认真研究，精确把握的前提，其次，我们采用了同步录音录像的做法来证明我们没有任何违法之处。

第五，在办理职务犯罪案件中，不要轻易做无罪辩护，以免导致证人对如实供述存在顾忌。

 

 

原创作者简介

作者简介：

  孙江波，河北侯凤梅律师事务所所主任、党支部书记，河北省优秀律师，省直优秀党员律师，多次获全省律师行业“无私奉献奖”，现担任河北省律师协会职务犯罪辩护与代理专业委员会主任、河北省侨联法律顾问委员会委员、石家庄仲裁委员会仲裁员。

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