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孙江波律师

公司法讲座

时间:2009-12-3 17:14:51 浏览:5325次

《中华人民共和国公司法》是由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于1993年12月29日通过,自1994年7月1日起施行。由于我国公司实践起步晚,公司法理论储备不足,起草时间仓促,颁布于1993年的公司法存在着原则性过强、可操作性差、法律漏洞多的不足,尤其是重安全、轻效率;重防弊、轻兴利;重管制、轻自治;重国有、轻民营;重倡导、轻操作的一系列弊端。1999年和2004年的两次公司法修改仅仅是对个别条文的局部修正,无法从根本上克服1993年公司法制度性缺陷和结构性缺陷。2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过的新公司法针对1993年公司法的局限性进行了大刀阔斧的改革,不仅在理论上有突破,而且在制度上有很大的创新。
 
一、鼓励投资兴业的服务型公司法
公司制度是抖动国民经济增长的引擎。美国著名法学家马特勒讲“有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。即使蒸汽机和电都无法与这媲美。而且倘若没有有限责任公司,蒸汽机和电的重要性也会大打折扣!”
公司制度中最受投资者青睐的靓点是股东的有限责任待遇和公司的法人资格。国外对公司设立的门槛都比较低。而我国由于立法者对20世纪80年代的“皮包公司”热引发的债权债务秩序紊乱后果记忆犹新,1993年公司法对投资者投资兴业规定了近乎严苛的门槛:严格的法定法定资本制尤其是较高的最低注册资本制度;严格限定的狭窄出资形式;严格限定的智慧成果出资上限;禁止定向募集设立股份有限公司;较高的公司上市门槛;严厉的公司转投资限制。总体而言,立法者对投资兴业采取了重安全、轻效率的立法理念。上述制度设计的结果大大压抑了投资兴业活动。为鼓励投资兴业,新公司法大刀阔斧、披荆斩棘地进行了以下八大投资制度创新。
1、大幅下调最低公司注册资本
最低注册资本制度是指公司成立时股东缴纳的注册资本不低于立法者规定的最低限额。1993年《公司法》第23条规定,有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额:(一)以生产经营为主的公司人民币五十万元;(二)以商品批发为主的公司人民币五十万元;(三)以商业零售为主的公司人民币三十万元; (四)科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。该法第78条规定,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。该法不仅规定的较高的公司最低注册资本门槛,而且要求投资者在公司设立之时必须一次性地及时足额缴纳全部注册资本。
新《公司法》第26第二款不再根据公司不同产业分别规定最低注册资本,并将有限公司最低注册资本统一降至3万元。新《公司法》第81条将股份有限公司最低注册资本最低限额由1000万元人民币降至500万元人民币。
特殊行业仍保留法定最低注册资本,如《保险法》第73条规定,设立保险公司的最低注册资本为2亿元人民币。《商业银行法》第13条规定,设立全国性商业银行的注册资本最低为10亿元人民币,设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低为5000万元人民币。
2、法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度
体恤到投资者创业之初的艰难和不易,新《公司法》第26条第1款允许全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。需要注意的是,首次交纳的出资额最低为3万元。
就股份有限公司而言,新《公司法》第81条第1款允许公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。如此一来,发起人只要缴足100万元注册资本,公司即可成立,股份有限公司的设立门槛大幅降低。
正是由于确立了法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度,新公司法第26条第1款将有限责任公司注册资本的概念由“在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”(1993年《公司法》第23条第1款)改为“在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。同样,新《公司法》第81条将股份有限公司的注册资本的概念由“在公司登记机关登记的实收股本总额”(1993年《公司法》第78条第1款)改为“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额;股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”
3、股东出资方式的多元性与安全性
资源与物质的表现形态何止万千,人类智慧创设的财产权利和财产利益更是日新月异,股东可以用于出资的财产本应成千上万,但1993年《公司法》第24条和第80条仅仅列举了5种出资形式(货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权)。并对工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比例作了规定。将其他如股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、投资基金券、票据等排除在外。
新《公司法》第27条采用列举和概括相结合的方法,大幅放宽了股东出资方式:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”根据该条的规定,非货币财产作为股东出资方式必须具备以下四个要件:
(1)非货币出资必须对公司具有商业价值;
(2)可以用货币估价;可以用货币估价的潜台词就是有资产评估机构敢于为非货币财产予以估价,新《公司法》第208条规定了失信资产评估机构的民事责任和行政责任。该条第3款规定:“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”。
(3)可以依法转让;
(4)法律、行政法规不禁止。2005年12月18日国务院重新发布的《公司登记管理条例》第14条规定:“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。
 
1993年《公司法》不仅限制了股东的出资方式,还不合理地干预出资方式的具体比例,1993年《公司法》第24条规定:“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”第80条规定“发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。”该条规定过分强调真金白银,忽略能够发现和创造真金白银的方法,而且忽略了公司股东和公司债权人往往是自身得奖的最佳判断者。
新《公司法》允许股东自由组合其出资方式,但出于对公司成立之初资金需求甚急的考虑,新《公司法》第27条第3款要求全体股东的货币出资金额不低于有限责任公司注册资本的30%。也就是说,只要股东愿意,任何一家公司的非货币出资形式都可高达公司注册资本的70%。对于股份有限公司而言,新《公司法》没有规定货币出资的最低比例构成。
4、简化股份有限公司设立制度
    1993年《公司法》第74条第1款规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式”。第3款规定“募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司”。因此,1993年公司法仅规定了两种设立方式,发起设立和公开募集设立,而不允许私募设立(定向募集)。新《公司法》第78条第2款“募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”
考虑到私募公司的特殊性,新《公司法》第127条将旧《公司法》第130条第1款中的“股份发行,实行公开、公平、公正的原则”置换为“股份的发行,实行公平、公正的原则”,从而删去了公开原则。
1993年《公司法》第77条规定:“股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”。新公司法删除了这一规定。
5、通向证券市场的融资门槛大幅降低
(1)股份有限公司的上市门槛大幅下调
1993年《公司法》第152条对股份有限公司上市门槛的规定非常严苛:  (一)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;(二)公司股本总额不少于人民币五千万元;(三)开业时间在三年以上,最近三年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算;(四)持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上;(五)公司在最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;(六)国务院规定的其他条件。
2005年新《证券法》第50条大幅下调股份有限公司股票的上市门槛:(一)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;(二)公司股本总额不少于人民币三千万元;(三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上;  (四)公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。
(2)公司债券发行门槛大幅降低
旧公司法在发行债券方面存在歧视性规定,第159条将发行公司债券的主体局限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,而不包括纯粹民营的有限责任公司。新公司法删除这一规定。
6、彻底废除了公司转投资限制。
旧《公司法》虽然允许公司向其他公司投资,但在12条第2款进行了限制“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内”。对外投资实际上属于公司的经营自主权,可以由公司按其章程自行决定。新《公司法》删去了这一规定,从而彻底废除了公司转投资限制。转投资自由首先意味着作为投资对象的企业组织形式多元化、投资方式多元化,还意味着投资领域的扩大和经营的多元化。
对股东而言,如果广大股东反对公司转投资,可事先通过公司章程予以限制或制止;如果个别股东反对,尽可用脚投票,将股份转让他人,以回避转投资风险。实际上,公司转投资并不必然无限放大股东投资风险,因为股东依然享受有限责任待遇,而一旦公司转投资项目成功,股东还可获取更高的投资回报。
公司间相互持股现象可能孳生、纵容与掩盖相互持股公司管理层狼狈为奸、滥用控制权与关联交易的现象。
7、大胆引进一人公司制度
根据新《公司法》第58条第2款的规定,一人公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人公司做为法人的一种,能够独立承担民事责任,一人公司对公司的全部财产享有法人所有权,一人股东对公司享有各种股东权利,并以其出资为限对公司债务承担有限责任。股东除享有一般股东权之外,还享有股东大会、董事会、监事会甚至经理的权力。
由于传统公司法理论强调公司的社团性和股东的复数性,以至一人公司长期遭到封杀。
一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司不设股东会。股东作出决定时,应当采用书面形式,并由股东签字后置备于公司。
为防止一人公司滥用有限责任的权利,新《公司法》第六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”
8、公司可以依法担任合伙人
新《公司法》第十五条规定“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。新的《合伙企业法》第3条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。因此,除上述几种外,其他公司可以成为承担连带责任的普通合伙人。
根据《合伙企业法》第2条规定,合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。[注释]引用本条的文件共1件,其中:国家法规 0 件,部委文件 0 件,司法解释 0 件,地方法规1件,法院案例 0 件,普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
 
二、鼓励公司自治的市场型公司法
 
1993年《公司法》重管制,轻自治。新公司法清醒地意识到:立法者的智慧逊于商人的智慧,政府的智慧逊于市场的智慧。新公司法进一步扩张了公司的自治空间,尊重股东自治、股东自由、股东民主、股东权利,进一步大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。
新公司法通过相关条文的修改,提高了公司的效率。如:旧《公司法》要求有限责任公司的股东会的职能必须经过面对面的股东聚会方式履行,而新《公司法》第38条第2款着眼于提高公司股东会的召集效率,明确允许股东以书面形式对股东会决策事项一致表示同意,直接作出决定,而不需要召开股东会会议。再如,新公司法简化了债权人的通知程序,旧《公司法》第184条第3款、第185条第2款、第186条第2款均要求相关股东会决议(如合并、分立、减资决议)自作出之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。第194条亦要求清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告三次。苦于公司效率的考虑,新公司法第174条、第176条、第178条和第186条仅要求相关公司在报纸上公告,而不再要求公告3次。
 
1、公司章程不会再是傻瓜章程而是全面改版
公司自治的主要手段是公司章程自治。公司章程堪称公司的宪法,但旧公司法对公司自治精神尊重不够,在公司实践中,千篇一律的傻瓜章程现象较为严重。而新公司法允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。例如,新《公司法》第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任;第16条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定,既由董事会作出决议,也可以由股东会作出决议。
实际上,现实生活中的许多公司章程是在公司登记机关提供的制式章程条款的基础上填充少许自然情况条款而成。制订章程就是在做填空题。
 
2、出资比例与分红比例、表决比例间的自由脱钩
1993年《公司法》第33条、第177条第4款、第195条第3款硬性要求按股东出资比例(持股比例)分配红利和剩余资产。
为体现公司自治精神,新《公司法》第35条明确规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此,股东之间可以按认缴的出资比例分红,也可以按实缴的出资比例分红,也可以由股东另行约定其他分红比例等。需要注意的是,在股东之间没有相反约定的情况下,股东按照实缴的出资比例分红,而非认缴的出资比例分红。
1993年的《公司法》第41条硬性要求有限责任公司的股东按照出资比例行使表决权:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。新《公司法》第43条将上述规定由强制规范转为倡导性规范:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”。
3、公司经营范围制度创新
我国的公司经营范围制度是计划经济的产物,1993年《公司法》第11条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目,应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”我国传统的公司经营范围制度非常苛刻、强硬。例如,1987年7月21日最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中指出,“工商企业、个体工商户及其他经济组织应在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同,应认定为无效合同”。
1999年12月《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。但是公司仍应根据《公司登记管理条例》第71条就其超范围经营活动承受行政处罚。
新《公司法》第12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。”与1993年《公司法》相比,删除了“公司应在登记的经营范围内从事经营活动”。
原《公司登记管理条例》第71条规定:“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的,由公司登记机关责令改正,并可处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。”2005年12月18日修订的《公司登记管理条例》废除了该条规定。
4、公司可否承包经营
从理论上说,公司法框架下的公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源:股东缴纳公司所需的股权资本,董事和经理层贡献其经营智慧,劳动者贡献其人力资本。因此,在通常情况下,公司可以直接选择德才兼备的经营管理团队从事本公司的经营管理活动,而无需借助承包经营模式。但在有些情况下,懂经营、善管理的经营专才不愿出任董事或者经理,只愿承包经营公司,获取比公司高管年薪更高的经济回报。在有些情况下,本公司股东愿意承包公司,独享公司经营管理大权,而其他股东也乐得其所。
多数公司承包合同约定,承包人以其自有的全部财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。这并不意味着,公司的债权人只能追究承包人的债务清偿责任,而不能追究公司的债务债务清偿责任。因为,发包公司的法人资格在承包经营期间并不消失,发包公司作为法人具备独立的民事责任能力,公司与承包人之间的合同关系属于公司内部关系,公司与债权人之间的债权债务关系属于公司外部关系,因此,公司仍应对自己的债务负责。在对外关系中,债权人有权直接追究发包公司的民事责任,人民法院或者仲裁机构也应把公司列为被告或者被申请人,而不应把承包人列为被告。但是,在对内关系中,发包公司在承担债务清偿责任后,有权向承包人追偿。
为了防范风险,发包公司就需要在承包经营合同中要求承包人预先提供相应的担保手段,包括但不限于风险保证金。
 
三、兴利除弊兼顾的安全型公司法
(一)揭开公司面纱制度
新《公司法》第20条第1款先是从正面语重心长地告诫君子们“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”,接下来,第3款又厉言正色地对小人们说:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”至此,揭开公司面纱制度闪亮登场。
揭开公司面纱制度也称“公司法人资格否认”制度,是指如果公司股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则,滥用法人资格或股东有限责任待遇,致命债权人利益严重受损时,法院或仲裁机构有权责令股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。
 
揭开公司面纱是一个难题,首先,从举证责任角度讲,除一人公司外,举证责任由原告债权人承担,原告债权人如果想揭开公司面纱,就必须要证明如下事实:(1)股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为,而且构成了逃避债务的行为。(2)债权人利益受到严重损害,而非一般损害。(3)股东的滥权行为与债权人的损害之间存在合理的因果关系。可见,债权人承担着比较沉重的举证责任。
 
如何认定“滥用”?滥用是相对于合理使用而言的。由于滥用的不确定性,对其认定很难。从实践中看,滥用的情形也是五花八门,最常见的有两种情形,一种是股权资本显著不足,二是股东与公司之间人格的高度混同。
1、股权资本显著不足
股权资本显著不足既包括股东出资低于最低注册资本的情况,也包括股东出资虽高于最低注册资本,但显著低于该公司从事的待业性质、经营规模(包括营业额、销售量)、雇工规模和负债规模所要求的股权资本的情况。最低资本门槛在新公司生效后,已经不能起到保护债权人的作用了。假定注册资本为3万元的公司做上千万的生意,注册资本为1000万元的房地产公司筹措资本10亿元。这都属于“小马拉大车”的资本显著不足的公司。
2、股东与公司之间人格的高度混同
在股东对公司的过度控制下,股东与公司之间人格的高度混同现象错综复杂。既包括核心人格特征(如人员、机构、业务、财产、财务)的混淆,也包括外围人格特征(如信封信纸、电话号码、传真号码、电子邮件地址、网址、工服)的混淆。最常见的现象是“一套人马,两块牌子”。具体说来,有以下几种表现形式:
(1)股东与公司之间在交道或财产边界方面的混淆不分。如属于子公司的财产登记在母公司的名下;子公司的财产长期处于母公司的无偿控制和使用之下;控制股东长期掏空公司的交道尤其是优质资产,而未对公司予以充分、公平的赔偿等。控制股东对公司负有巨额债务,而公司在控制股东的操纵下长期拒绝或者怠于追索。
(2)股东与公司之间在财务方面的混淆不分。股东甚至和公司共用一本账,共享一个银行账号。
(3)股东与公司之间在业务方面的混淆不分。
(4)股东与公司之间在机构方面的混淆不分。
(5)股东与公司之间在人员方面的混淆不分。
(6)子公司的机关陷入瘫痪状态,线公司直接操纵子公司的决策活动。如:母公司直接向子公司发号施令,下达生产指标。在些母公司超过股东会直接任免子公司的董事、经理,监事。
(7)其他方面的人格混同。如,母子公司共用落款同一公司的信封信纸,共用一部电话总机,共用一个网站,共用一个电邮。
有一个实例:某大型国有公司(C公司)下属的子公司(A公司)与美国的B公司签订了一份金融期货协议,A公司第一笔交易赚了300万元,但从第二、三笔开始全赔,一直赔到5000万元。后B公司将A、C公司根据管辖约定向纽约法院起诉,要求承担连带责任。为揭开公司面纱,B公司提出5份证据:一张名片,一笔资金,一个联席会、一栋大楼、一个电话总机。
 
(二)公司的担保能力制度创新
1993《公司法》对公司有无担保能力的规定引起许多误解,第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保;”第214条规定:“董事、经理违反本法规定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所 。情节严重的,由公司给予处分”。2000年最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第4条规定:“董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效”。
新《公司法》对公司担保问题的规定:第149条规定,董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”第16条又委婉而明确地承认了公司的担保能力:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”
公司为股东或实际控制人外的第三人债务作保时,章程对决策机构约定不明时,应当由股东会作出决议。至于股东会决议究竟由股东会作出过半数的普通决议抑或2/3的特别决议,由公司章程规定,如公司章程无此规定,就视为普通决议。
任何人不均不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩。既然《公司法》要求公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,应应推定债权人知道或者应当知道自己与担保公司签订担保合同时应当要求担保公司出具股东会或者董事会新高度。倘若债权人置若罔闻,拒绝或者怠于要求担保公司出具相应的决议,就有可能导致担保合同的无效。因此,作为银行在与担保公司签订担保合同时,一定要注意审查担保公司的章程,审查作出担保决议的机构及有无担保的限额。这种审查属于形式审查。
根据新《公司法》第16条第2款和第3款的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议;前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决;该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
鉴于母公司为子公司提供担保惠及子公司及债权人,立法者并没有要求母公司必须做出股东会决议。但为了避免母公司经营层随意以母公司资产为子公司作保的行为危及母公司小股东和债权人的利益,建议母公司章程就其内部决策程序作出明确规定。在章程规定不明进,可以将其解释为董事会的决策权。这是因为母公司的董事会具有足够的控制资源,通过控制子公司的股东会、董事会乃至经理层维护自身的合法利益,避免子公司的资产恶化和母公司担保风险的爆发。
公司为自身债务提供担保时是否需要股东会决议?答案是否定的。鉴于公司为自身债务提供担保是为了自身举债,举债资金用于公司自身的发展,因此担保风险的控制主体就在本公司。因此,公司章程可以自由规定内部决策程序;规定不明的,股东会和董事会均可被解释为决策权的主体。唯一例外的上述公司。《公司法》第122条:“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。
实际控制人,新《公司法》第217条第3项将实际控制人界定为虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。对于实际控制人,债权人可以要求担保人公司提供其实际控制人名单来确定。
如果全体股东均能从公司担保行为中受益,就没有必要排除全体股东的表决权。所有从公司设保行为中受益的股东均可行使表决权,而无需回避。
上市公司对外担保有特殊的决议程序:为降低块规的恶性担保事件对上市公司中小股东及其债权人的负面影响,中国证监会2000年6月6日发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》,通知第2条明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。此外,新《公司法》第122条规定:上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
根据新《公司法》第16条之规定,公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。如果公司章程没有限额规定,则不存在超额担保的问题。如果超过限额,公司对超过担保限额的部分不承担担保责任。
公司也可以通过章程自选消除自身的担保能力。
 
(三)瑕疵出资股东的民事责任
新《公司法》第28条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
瑕疵出资的表现形式,一是出资时间的瑕疵,二是出资财产的瑕疵。对于土地、房产、船舶、车辆等非货币财产的出资瑕疵,主要涉及到过户与交付问题。
新《公司法》第31条规定“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”
 
(四)抽逃出资股东的民事责任
新《公司法》对抽逃出资规定了行政责任,新公司法及刑法对投资出资构成犯罪的也规定的刑事责任。
《公司法》第201条公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。第216条“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《刑法》第159条规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
至于抽逃出资的民事责任,公司法未做出规定,应当明确的是,由于股东履行出资义务后,股东的出资财产转化为公司法人的财产,因此,股东抽逃出资是对公司财产的侵权行为,因此,公司有权根据侵权法的基本法理追究抽逃出资股东的侵权责任,对其提起财产返还和损害赔偿之诉。如果是公司的股东兼任法定代表人抽逃出资,其他股东有权对抽逃出资的股东提起代表诉讼。
抽逃出资与借款行为的区别:从以下九大因素综合判断:
(1)金额;(2)利息;(3)还本付息期限;(4)担保;(5)程序;(6)主体;(7)会计处理方式;(8)透明度;(9)行为发生期限。
 
(五)一人公司的防弊除利
新《公司法》规定了六项防弊措施:(1)比股东多元公司更高的注册资本门槛(10万元),且股东应一次足额缴纳章程所载出资额;(2)“计划生育”政策。一个自然人只能投资设立一家一人公司,且一人公司不能再设立孙子一人公司。但法人可以同时或者先后设立多家一人有限责任公司,法人设立的一人公司变可设立孙子一人公司。这一规定有助于保护国有企业的公司制改革。(3)名称披露要求。一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资。(4)特别书面决策要求。一人股东行使股东会决策范围内的决策权应以书面形式作出,并由股东签字后置备于公司。(5)法定强制审计。一人公司在每一会计年度终了时应编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。(6)法人资格滥用推定制度。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。
公司法第64条法人资格滥用推定制度
根据新《公司法》第64条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,法院有权推定一人股东滥用法人资格的事实,但一人股东有权通过反证推翻法院推定。既然法院有权推定一人股东滥用法人资格的事实,原告债权人就可以直接将作为债务人的一人公司及其一人股东直接列为共同被告,而且没有义务就被告股东滥用了公司的法人资格和股东有限责任待遇承担举证责任,也没有义务就自己遭受的严重损失与被告股东滥用行为之间的因果关系承担举证责任。
既然是举证责任倒置,就允许股东通过反证说明自己与公司之间的财产界限泾渭分明,进而推翻其滥用法人资格的推定,最终享受股东有限责任待遇。一人股东为了证明公司财产独立于股东自己的财产,可以出示一人公司的财务会计报告(包括资产负债表、损益表、现金流量表)、审计报告和财产清单等,如果一人股东能够证明其财产与公司的财产界限分明,法院就应当驳回对一人公司股东的诉讼请求。
 
(六)公司合并、分立时债权人的保护
1、公司分立
公司分立分为新设分立和存续分立两种形式。新设分立,指公司全部资产分别划归两个或者两个以上的新公司,原公司解散。存续分立,指公司以其部分资产另设一家或者数家新公司,原公司存续。
1993年《公司法》第185条规定:“公司分立,其财产作相应的分割。[注释]引用本条的文件共1件,其中:国家法规 0 件,部委文件 0 件,司法解释 0 件,地方法规 0 件,法院案例1件。公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”
该条规定的缺陷在于:(1)公立程序过于复杂;(2)债权人抵制公司分立的制度设计实无必要;(3)没有规定分立后的公司之间对原公司债权人的连带清偿责任。
新公司简化了公司分立的公告程序,规定了公司分立后诸分公司之间的连带清偿责任。
新《公司法》第176条:“公司分立,其财产作相应的分割。公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。”第177条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”
 2、公司合并
公司合并分为吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上的公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。
1993年《公司法》第184条“[注释]引用本条的文件共4件,其中:国家法规 0 件,部委文件 0 件,司法解释 0 件,地方法规 0 件,法院案例4件。公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并。公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
新《公司法》第174条规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。第175条:“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
两者的不同有三:一是对公司合并的公告次数不再苛求3次,允许拟合并公司在法定期限内只公告1次。二是将债权人主张权利的法定期限由原来的90日缩至45日。三是删除了合并前公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并”的规定。
在通常情况下,强强联合的公司合并对债权人来说是大好事。但是,在强弱联合的情况下,强公司的债权人则未必欢迎公司合并。因为这些合并有可能将强公司彻底拖垮。在弱弱联合的情况下,也有可能发生债权人利益受到贬损的情况。因此,公司合并前债权人就应善用新旧《公司法》赋予的两权利保护债权,即一在公司合并完成之前,债权人应当自知悉公司合并事实之日起尽快要求公司清偿债务或者提供相应的担保;作为应对之策,在协议中可以约定,公司合并之前应当经过银行同意,否则所有未到期债权全部立即到期。二是在公司合并完成之后,债权人有权请求合并后契续的公司或者新设的公司承担债务清偿责任。
 
3、公司减资时的债权人保护
新《公司法》第178条规定:“公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”
 
四、新公司法中的股东权利
公司的权力源于股东,公司的权力为了股东利益而行使,公司的权力由股东来行使。新公司法确立了股东主权思想,并丰富了股东权的内涵和外延。
新《公司法》第4条将股东的基本权利列举为“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。股东的权利分为自益权和共益权。股东为维护自身利益而行使的权利为自益权。股东为维护包括自己利益在内的公司利益和全体股东利益而行使的权利为共益权。
股东的自益权有:股利分配请求权(第35条、第167条第4款)、剩余财产分配请求权(第187条第2款)、新股认购优先权(第35条)、退股权(第75条)、股份转让权(第72条)、股东名册变更请求权(第74条)等。
股东的共益权包括:表决权(第43条和第104条)、代表诉讼提起权(第152条)、临时股东大会召集请求权(第40条、第101条)、临时股东大会自行召集权与主持权(第41条第3款、第102条第2款)、提案权(第103条第2款)、质询权(第98条、第151条第1款)、股东会和董事会决议无效确认诉权(第22条第1款)、股东会和董事会决议撤销诉权(第22条第2款)、累积投票权(第106条)、会计帐簿查阅权(第34条第2款)、公司解散请求权(第183条)。
新公司法规定的上述股东权利,表现了公司法强化股东权保护的重心在于保护中小股东。由于中小股东与控制股东或者管理者相比在经济实力方面的不对等、在信息占有方面的不对称及成本外部化程度的差异,往往决定了中小股东存在的长期性以及扶助中小股东利益的艰巨性。
中小股东分享投资成果的五项救济措施:一是查帐权,二是分红权,三是转股权,四是退股权,五是解散公司的诉权。公司法修改时,只增加了查帐权、退股权和解散公司诉权。
 
(一)股东的查帐权
11993年公司法的态度
根据我国1993年《公司法》,有限公司股东仅有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告(第32条);股份公司股东还有权查阅公司章程(第110条)。产993年公司法第175条第2款规定财务会计报告包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书和利润分配表。从法律规定上,股东只能查阅此等文件的本身,而无权查阅其他与财务会计报告密切相关的其他文件。由于股东会会议记录和章程都是公知信息,财务会计报告又易造假,股东查阅上述文件并无实益。由于股东是否有权查阅会计账薄没有被明确写入1993年公司法,虚假财务报告成了不少大股东对小股东隐瞒公司经营绩效和财务状况的秘密武器。而对股东最有意义的而且不容易被造假的会计帐薄和原始凭证等则无法查阅。
2、新公司抓住了股权保护的牛鼻子
新《公司法》第34条第1款重申股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的同时,在第2款进一步明确规定,“股东可以要求查阅公司会计账簿”,由于立法者将查帐权界定为单独股东权,对股东的持股比例与持股期限未作限制规定,因此查账权的权利行使门槛非常低。从理论上说,任何一名诚信股东都有权行使查帐权。股东查账权的行使有助于提高公司在股东中间的透明度,从而规范公司治理和经营行为,不有助于帮助控制股东监督控制股东选任的公司高管。
3、股东查帐程序和滥用预防
新《公司法》第34条第2款规定:“股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”
股东查帐目的是否正当的判断标准:“正当目的”是指与维护基于股东地位而享有的利益具有直接联系的目的。例如是调查财务状况,调查股利分配的妥当性,调查股份的真实价值,调查公司管理层经营活动中的不法、不妥行为,调查董事的失职行为,调查股份下跌的原因,调查公司合并、分立或开展其他重组活动的必要性与可行性,调查股东提起代表诉讼的证据,消除在阅读公司财务会计报告中产生的疑点等,均属于股东查阅会计账簿的正当目的。
非正当目的包括但不限于股东为公司的竞争对手刺探公司秘密,进而图谋自己或第三人的不正当竞争利益;为敲诈公司经营者而吹毛求疵、寻找公司经营中的细微技术瑕疵等。但是,公司不能仅以某股东对经营者不甚友好即推定其帐簿查阅权之行使有不正当目的,公司应当对股东的不正当目的负有举证责任。
 
(二)股东的分红权
公司的盈利性包含两个不可或缺的内容,一是公司自身作为商人的营利性,二是投资者作为商人的盈利性。就股东的盈利性而言,股东有权从公司取得投资回报,公司应把股东利益最大化视为公司最高价值取向。
我国目前股东分红水准普遍不高,在上市公司尤甚,由于股东领取的股利甚少,所以股市投机性过强。中国证监会2004年12月7日《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》明确规定,“上市公司最近三年未进行现金利润分配的,不得向社会公众增发新股、发行或转换公司债券或向原有股东配售股份。”
应当说,股东的赢利状况既取决于公司的赢利状况,也取决于公司的股利分配政策。换言之,股利分配与否,不仅取决于公司是否有可资分配的利润,还取决于公司的意思。
依《公司法》第167条第3款的规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。之后才可进行股利分配。而公司是否提取任意公积金及提取数额几乎纯为股东大会自主决定之事。因此,公司股利分配之多少原则上是公司自治和股东自治的范畴,法院不宜越俎代庖。因为,法院原则上缺乏对其妥当性进行司法审查的正当依据和专业判断能力。法院对股利分配行为进行司法审查的落脚点仅在于股东大会决议的程序性瑕疵(包括召集程序与决议程序中的瑕疵)。
 
(三)退股权
1、股东退股权的演变
股东的退股权,是指股东会作出严重影响股东利害关系的决议时,股东有权请求公司购回自己的股份。确认股东的退股权对维护作为“持不同政见者”的中小股东权益至关重要,对公司的控股股东也有好处。
1993年《公司法》对股东退股权未作出规定,有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权,长期不向股东分配利润,也不允许中小股东查阅公司财务状况,权益受到损害的中小股东又无法像股份有限公股东那样可以通过转让股份退出公司,致使中小股东的利益受到严重损害。新《公司法》第75条在我国公司法历史上开天辟地地确认了股东的退股权。根据该条规定,凡有限责任公司有该条规定的3种法定情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东就可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
新《公司法》第75条仅针对有限责任公司股东而设计,股份有限公司股东的退股权,在143条有规定,股东因对股份有限公司股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的,公司必须收购该股东持有的本公司的股份。
股东的退股权在救济中小股东的五大救济体系中排行第四。具体说来,股东的退股权比查账权、分红权、转股权更加激烈,引发的后遗症和副作用是大一些。股东退股权的行使不仅导致股东资格的丧失,而且导致公司净资产的减少。但比公司解散诉权是缓和一些。
 
2、股东退股的条件
新《公司法》第75条规定了股东退股的3大法定情形:(1)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
 
3、股东的退股程序
首先,在发生法定退股情形时,股东应当对股东会的相关决议投反对票。根据《公司法》第75条第1款之规定,只有立场坚定的反对派股东才有资格退股。
   其次,反对股东应当优先启动与公司的谈判程序,并在协商未果时向人民法院提起诉讼。根据新《公司法》第75条第2款之规定,自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。谈判程序并非法定必须程序。
   退股价格如不能协商确定,可以通过评估,根据公司净资产和反对股东的持股比例来计算出反对股东股份的转让价格。
 
(四)解散公司诉权
1、打破公司僵局的先进立法
由于公司股权结构、控制权结构乃至股东会、董事会议事方式与表决程序设计的诸多原因,公司陷入僵局的现象并不罕见。既然公司无法启动自愿解散程序,公司又不具备破产条件,公司只能坐以待毙,别无他途。公司的司法解散制度,可以减少公司陷入僵局后给公司及股东造成不必要的巨大财产损失。就救济中小股东而言,也是无可奈何的一把利刃。
新《公司法》第183条在我国大陆公司法历史上首次确认了出现公司僵局时股东享有解散公司诉权:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”。
2、解散公司的法律构成要件
(1)公司经营管理发生了严重困难
公司经营管理发生严重困难泛指公司股东会或者董事会无法正常运作,包括无法正常开会,或者虽然开始能够开会,但最后无法形成决议等多种情况。公司僵局的原因:首先,不合理的股权结构;其次,不合理的议事方式与表决程序设计;再次,杳无音信的股东或者董事失踪;最后,股东和高管和道德风险。
(2)继续存续会使股东利益受到重大损失
(3)通过其他途径不能解决
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第1条对解散公司事由作出了明确具体的规定:(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。
3、诉讼的一些问题
原告为持有公司全部股东表决权10%以上的股东。应当将公司列为被告。如果原告以其他股东为被告一并提起诉讼的,人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人,原告坚持不予变更的,人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。
人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决。
 经人民法院调解公司收购原告股份的,公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前,原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。
 解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的,由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。
 
 
(五)股东对瑕疵公司决议的诉权
公司决议包括股东会决议和董事会决议,决议瑕疵既包括程序上的瑕疵和内容的瑕疵。1993年《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”由于该条规定未就股东会和董事会决议的瑕疵予以分类,亦未明确不同到瑕疵的不同救济途径,更未就违反公司章程的股东会和董事会决议能否起诉等问题予以明确,因此,该条规定未能起到应有的作用。
新《公司法》第22条严格区分了股东会决议和董事会决议的不同瑕疵,并在此基础上分别规定了不同的救济措施:公司决议内容违反法律、行政法规的无效;股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。
该条规定一方面说明了存在法律瑕疵的股东会决议和董事会决议在法律效力上是打折扣的,也从另一方面说明了合法的公司决议应当是“内容合法。程序严谨”。
为防止股东滥用决议撤销之诉,新《公司法》第22条第3款规定了原告股东担保制度:“股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保”。
 
(六)股东代表诉讼制度
由于我国商事公司经验不足,1993年《公司法》未引进股东代表诉讼制度,在司法实践中,虽然有些法院已经开始受理股东代表诉讼案件,但更多的法院对此类案件持观望甚至否定态度。造成这种现象的主要原因在于,《民事诉讼法》第108条要求“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”从制度设计上彻底宝窒息了股东代表诉讼。
倘若公司大股东兼董事长侵害了公司财产,符合该条规定资格的原告是公司,而非该公司的小股东。换言之,公司与股东是两个不同的法律主体,只有受害公司才能对侵权人提起民事诉讼,而愿意挺身而出、替天行道、捍卫公司利益的小股东不是则不是适格的原告。根据法定代表人制度,只有法定代表人或者其授权的代理人才能代表公司对侵权人提起诉讼。但问题在于,作为被告的大股东兼董事长不但牢牢地控制了公司的对内决策过程,而且往往在事实上控制了公司的法定代表人的任免权。有些自然人控制股东自身直接兼任法定代表人。被告兼原告法定代表人或其终极控制人的双重矛盾角色及其自我利益的本能维护,使得该主体很难、甚至不能代表公司对自己提起诉讼;也很难、甚至不可能委托小股东作为公司的代表人对大股东兼公司董事长提起民事诉讼。这就是“人无法咬自己鼻子,而人又必须咬自己的鼻子”的逻辑在公司诉讼实践中的表现。
  为鼓励中小股东捍卫公司合法权益,确保公司利益免受公司高管、控制股东及至第三人侵害,新《公司法》引进了股东代表诉讼制度,根据第152条规定,倘若公司董事、监事、经理、控制股东及其他第三人不法侵害公司合法权益,而公司董事会或监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼,则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为以公司的利益以自己的名义直接向法院提起股东代表诉讼。
股东代表诉讼应竭尽公司内部救济规则,新《公司法》第152条规定,原告股东可以书面请求监事会、董事会、执行董事向人民法院提起诉讼,监事会、董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,原告股东方有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
股东代表诉讼虽引进我国,但能否被运用的相当广泛,取决于以下4点:(1)股东提起代表诉讼后,纵使胜诉,胜诉利益亦归公司,原告股东得不到直接利益,股东缺乏激励机制;(2)股东提起代表诉讼是支付律师费用;(3)提起代表诉讼的股东往往为公司经营的局外人,对于公司情况当然不如董事们更为清楚。(4)股东们对公司经营不满时,宁可出售股份,也不愿提起代表诉讼。
 
(七)其他股东权
1、股东对经营者的索赔权。
新《公司法》第153条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”
2、股东累积投票权
新《公司法》第106条:“股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。”
3、股东的质询权
新《公司法》第151条规定:“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。
 
五、股权转让过程中的安全与效率
随着现代公司的成长与壮大,股权已经开始日渐超越物权和债权,成为社会财富的重要法律表现形式。股权转让制度之所以是一项重要的制度、是公司重组策略中的重要手段,是因为一则由于股权流转只限于公司股权归属的转移,至于公司法人财产权包括法人所有权则岿然不动,公司的正常生活经营活动也不因股权转让而中断;二则由于股权转让的交易成本大大低于单项公司资产的交易成本;三则由于股权转让使得受让方作为投资者避免了设立公司的程序繁琐之累。四则由于股权转让还有依法节税的优点。
由于股份有限公司股权流通性强,很少发生争议,即使有争议,也属于股东与其委托的证券公司之间的纠纷,这属于证券法调整的范围。因此,我们现在所说的股权转让仅限于有限责任公司。
1、股权转让合同的效力
(1)股权转让合同自合同时成立时生效,法律规定的国有股和外商投资企业股东权自批准时生效。如果股权转让合同附条件和附期限的,自条件成就时和期限届满时生效。
(2)股权转让合同与股权变动的效力区别。股权转让合同生效在前,股权变动生效在后,生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权将会给受让方的合同义务,而不能导致股权的自动、当然的变动。纵使股权转让合同生效,倘若转让方拒绝或者怠于协助受让方将合同项下的股权过户给受让方,股权仍属于转让方,受让方仅能根据《合同法》追究转让方的违约责任。同样,股权转让合同并不以股权变动作为合同生效的前提,法院和无仲裁机构不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。
 
2、股权变动的效力
新《公司法》第74条规定:“转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。
新《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”
由上述两条规定可以看出,公司内部的股权登记变动之时即为股权变动生效之时,而公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。
基于此,只能以公司将受让方载入股东名册之时或者公司向新股东签发出资证明书之时作为股权变动之时作为股权变动之时,至于公司在公司登记机关是否办理股东变更登记原则上并不影响股权的变动效力。根据新《公司法》第74条之规定,公司修改公司章程有关股东资格的记载时,无须再像1993年《公司法》要求的那样,另行召集股东会修改公司章程,这就大大简化了股权变动登记手续。而且协助受让方办理公司内部的变更登记手续,是股权转让所有公司根据新《公司法》第74条肩负的一项法定义务。
3、股东向非股东转让股权的特殊限制规则
(1)限制规则一:其余老股东的同意权和否决权
1993年《公司法》第35条第2款对于股东向第三人转让股权的前置程序作 限制性规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让”。可见,股东向第三人转让股权以股东会的集中决策为前提。实践中,经常暴露出来的问题是,在股东向第三人转让出资时,公司董事会往往拒绝或者怠于召集股东会。
为使有限责任公司股东的股权转让自由更具有弹性和效率,预防股权转让中的“卡壳”现象,新《公司法》第72条第2款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。可见,股东向股东之外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序,只需股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,从而绕开了股东会无法或者很难召开的难题。与此相配套,新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东之外的人转让出资作出决议”的职权,使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。
(2)限制规则之二:老股东的优先购买权
1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”,但未解决两个以上股东都主张行使优先购买权时如何办。解决的方案有二,一种是采取投标或者竞争式谈判方式,由出价高的股东取得购买权;二是按照持股比例分别行使优先权。
新《公司法》第72条第3款明确了优先购买权的行使方法:“经股东同意转让股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例。协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
股东的优先购买权是否适用于股权赠予?
(3)法院强制转让股权时其他股东的优先购买权
新《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”
4、股东资格的继承
新《公司法》第76条规定:“自然人股东残废后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”
 
六、公司的解散与清算
1、公司解散事由的拓宽
1993年《公司法》第190条仅列举了公司解散的三大事由:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会决议解散;(3)因公司合并或者分立需要解散。新《公司法》第181条除了三角方程大公司解散事由外,又增加了公司解散的两大事由:(1)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(2)人民法院依照本法第183条的规定予以解散。
针对第1种解散情况,新《公司法》第182条非常人性化地规定:“公司有本法第一百八十一条第(一)项情形的,可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。
2、清算中公司的独特法律地位
新《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。”
3、公司的清算程序
公司的清算程序,指整理、终结被解散公司所发生的法律关系,并依法定条件和顺序分配其财产的法律的程序。分为破产清算和普通清算。
清算程序是消灭公司人格的必经之路。
(1)清算组的及时成立
新《公司法》第184条规定“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”
有下列情形之一,债权人或股东申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理:
(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;
(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;
(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
 
(2)清算组的主要职权与清算程序
新《公司法》185条规定了清算组的七项职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。
清算程序:
新《公司法》第186条:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。 债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。”
第187条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前,不得分配给股东。
第188条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
第189条 公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。
(3)清算组的法律属性
一旦进入清算程序,公司原有的经营管理机关即处于被冻结的状态,取而代之的法人机关为依法成立的清算组。可见,清算组是清算中公司临时机关。清算组织对外可以代表法人参与民事诉讼活动,但并不是民事主体。公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。
(4)清算组的诚信义务
新《公司法》第190条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。
清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
《公司法》司法解释二第11条规定:清算组未按照规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
《公司法》司法解释二第15条 公司自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案,清算组不得执行。
执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失,公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
5)《公司法》司法解释二规定的公司清算中的股东承担的赔偿责任
第十八条  有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。
第十九条  有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
第二十条  公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。
第二十二条  公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

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