冀律协﹝2009﹞4号

 

河北省律师协会

关于召开《消费者权益保护法》修订研讨会的通知

 

省律师协会消费者权益保护委员会全体委员，河北省消费维权律师团部分成员：

为进一步研讨《消费者权益保护法》现存的有关问题及解决方式，经研究，省律师协会、省消费者协会决定召开《消费者权益保护法》修订研讨会。有关事项通知如下：

一、会议时间及地点

（一）会议时间：4月25日，会期一天（上午9：00—12：00，下午2：00—5：00）。

石家庄市区以外的参会人员请于4月24日下午到河北汇宾大酒店报到；

石家庄市区的参会人员请于4月25日上午8：45直接到河北省律师协会四楼会议室报到参会。

（二）会议地点：河北省律师协会四楼会议室。

二、研讨内容

（一）《消费者权益保护法》的调整范围；

（二）消费者的定义；

（三）消费者的权利；

（四）消费者协会的定性、定位和职能；

（五）损害赔偿额度；

（六）经营者的义务、国家保护、举证责任及争议解决等。

三、参加人员

省律师协会消费者权益保护委员会全体委员，河北省消费维权律师团部分成员。

四、几点要求

（一）参会人员请参照研讨内容，认真准备会议材料，形成3000字的《消费者权益保护法》的书面修改意见。

（二）参会人员请准时参加会议，确因特殊情况不能参会的，请于4月23日前向省律师协会秘书处请假，并将书面修改意见于4月25日前以电子邮件方式发给冯新祥律师（电话：0311-87892991，13603113786，电子邮件：zdlsfxx@126.com）。

（三）参会人员请自带《消费者权益保护法》条文。

（四）需住宿的参会人员请于4月23日前与省律师协会秘书处联系。

省律师协会秘书处刘思佳，电话：0311-83051418，电子邮件：liusijia1979@126.com。

 

二○○九年四月十七日

消费者权益保护法的修改意见

 

河北侯凤梅律师事务所 孙江波

 

一、消费者权益保护法的调整范围

《消法》颂布于1993年10月31日，自1994年1月1日起施行，距今已有16年之久，随着我国社会的发展和变化，消费关系的内涵也变得更加纷繁多样，应当将《消法》的调整范围进一步扩大。

1、《消法》调整范围的界定标准。

根据《消法》第2条、第3条规定，《消法》是以消费者与经营者之间的生活消费关系为调整对象的，也就是说，《消法》的调整范围仅限于生活消费关系，其他的消费关系则应排除在《消法》的适用范围之外。这一界定不能说存在问题，但何者为生活消费则在理论与实务界存在多种观点，本次修改《消法》应当将“生活消费”进行科学的界定。

关于对“生活消费”界定的分歧有两种，一种是按照购买者购买的动机与目的作为识别是否“生活消费”的标准，第二种是以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是 否为“生活消费”的标准。对此，笔者认为这两种观点均有可取之处，但也有不足。结合这两种观点，笔者认为凡是购买生活消费品而并非转售盈利者均属于生活消费，购买者应当界定为消费者。这样的界定，第一将购买生产资料者（如车床、大型机械）排除在外；第二，将购买目的仅限于转售盈利者排除在外。只要不是为了转售盈利而购买消费品都属于生活消费。第三，主张购买者是为了转售盈利的举证责任应当由销售者承担。

只有这样对“生活消费”的界定，才能更好地保护消费者的权益，才能更有效地打击不法销售商和生产商。

2、医疗合同关系也应当受《消法》调整。

医疗关系是否受《消法》调整，关系取决于医疗关系是否属于消费关系，如果是消费关系，则应当受《消法》调整，否则就不受《消法》调整。

医疗关系，是指医院接受患者的委托，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。医疗关系并非单一的法律关系，而是综合法律关系。医疗关系可以分为三种，其一，医疗合同关系。该关系经由患者和医院达成合意而成立。医院和患者之间的医疗关系，主要为医疗合同关系。其二，无因管理关系。医疗关系中的无因管理主要指医院在没有法定或约定义务的情况下，为避免患者的生命健康受到损害而为其提供医疗服务，从而在双方之间形成一种债权债务关系。如患者处于昏迷状态，由第三人送医时，医院和患者就成立无因管理关系。其三，强制医疗关系。强制治疗是国家基于社会公共利益之目的，以行政强制措施，强制患者接受治疗。如传染病防治等。在强制治疗关系中，医院提供医疗服务以及患者接受治疗并非自愿，而是具有义务性和强制性。

在上述三种类型的医疗关系中，无因管理关系和强制医疗关系属于非合同医疗关系，与生活消费关系性质不同，应当排除在《消法》的适用范围之外。值得探讨的是医疗合同关系的法律属性。笔者认为，医疗合同关系本质上属于生活消费关系，理由如下：首先，在医疗合同关系中，患者与医院是平等的市场交易主体。随着我国医疗制度的改革，医院的性质已发生了变化，由福利医院转变为自负盈亏的市场经营者。医院为患者提供医疗服务要收取相应的医疗费用。同样，患者看病求医也不再享受国家福利，而是一种完全的市场行为。患者看病支付的治疗费与医院提供的诊疗护理服务形成一种对价关系。在医疗合同关系中，患者与医院自主表达意志，完全独立，不存在隶属关系，是基于医疗合同关系而形成的平等民事主体。其次，医疗服务属于生活消费的范围。从生活消费的内涵进行分析，生活消费不仅仅指衣食住行等基本生活需要消费，只要是人们为了自身生存和发展的需要而进行的消费均应当认定为生活消费。由于患者接受医疗服务是保护自身健康和维护生命的需要，因此理应属于生活消费的内容。　　

综上，从法律关系的性质上看，医疗合同关系属于生活消费关系。因此，《消法》的调整范围应当包括医疗合同关系纠纷。　

3、商品房买卖也应适用《消法》。

随着我国住房制度的改革，房地产交易市场逐渐发展和完善，商品房消费成为人们生活消费中的重要内容，由于商品房问题而发生的投诉和争议越来越多，此种情况下，商品房买卖是否适用《消法》的问题又重新提上日程，且日益受到人们的关注。笔者认为，商品房买卖本质上属于生活消费关系，应当适用《消法》调整。理由如下：其一，生活消费是指人们为衣食住行等生活需要而进行的消费活动。商品房消费是生活消费的重要内容，人们购买商品房的行为是典型的生活消费行为。其二，提供商品房的房地产开发商是以盈利为目的的市场经营者，是真正意义上的市场主体。其三，人们在购买商品房的时候处于弱者的地位，保护购房者的合法权益符合《消法》的价值取向。

4、家用汽车买卖也应适用《消法》

随着人民生活水平的提高，汽车消费也日益增加，应当将汽车消费纳入《消法》的调整范围。以前出现的将家用机动车认定为奢侈品，不受《消法》保护，无法律依据，家用机动车是日常消费行为，是代步工具，不论车型、款式如何，只要是用于生活需要，而非运营等生产需要，应当受《消法》保护。就购买、使用汽车行为而言，奢侈品的概念通常出现在征税层面。消费者购买家庭自用汽车受《消法》保护，理所当然。《消法》从未有过消费奢侈品不受保护的概念。

不但家用汽车，个人用于工作的车辆，也应当受《消法》的调整。

　　

二、关于消费者的定义

1、消费者定义

现行《消法》对消费者的定义仅限于从事生活消费的消费者，覆盖面很小，不能从根本上起到保护消费者合法权益的作用。对此，结合本文对生活消费的界定，对消费者应定义如下：“消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务者，但购买商品或接受服务之后又转售盈利使其重新进入流通领域的除外”。

2、应当将单位消费也界定到消费者保护法的范畴。

就单位能否作为消费者的问题，理论界和实务界存在着不同的看法。理论界持否定说，认为单位虽然可以购买生活消费品，但单位不能直接进行生活消费，最终的消费者仍是个人，因此，消费者的范围应当限于个人，单位不能作为消费者。但实务界持肯定说，认为单位可以作为消费者。

笔者赞同肯定说。理由如下：

第一，我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法。如：《上海市保护消费者合法权益条例》[①]、 《黑龙江省消费者权益保护条例》[②]、《湖南省消费者权益保护条例》[③]、《河南省消费者权益保护条例》[④]、《 贵州省消费者权益保护条例》[⑤]、《江西省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》[⑥]、《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》[⑦]、《深圳经济特区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》[⑧]、，这些地方性法规系我国的法的渊源，处于较高的法律位阶，司法实践中应当遵照执行。

第二、否定单位为消费者，就会使实际使用生活消费品的自然人无法行使消费者的权利，导致不公平的结果发生。

单位购买消费品，但使用者却为自然人，如果否定单位的消费者的地位，单位购买生活用品时，将无法享受《消法》赋予的权利，而实际享受这些生活消费品的自然人，由于与销售者不存在直接的合同关系，因而也无法享受消费者的权利。这将导致不公平的结果，致命消费者的权益无法得到充分保护。

第三，单位作为消费者没有违背《消法》保护弱者的价值取向。

从消费者权益保护法的产生和立法宗旨来看调整的是消费关系，针对的是消费领域的不公平现象发生，并不仅仅是保护弱者，因为但强与弱的划分是相对的，不能绝对化，虽然消费者个人固定有弱者存在，但经营者也有弱者（如小本经营的个体工商户），而消费者个人甚至有些可能是强者（如身家过亿的自然人），单位之间也有强弱之分，单位也不见得比经营者强，单位也不见得比个人强，但不可不论的是，单位在购买生活用品时，在对消费品的信息了解，自由选择等许多方面，与经营者相比仍是弱者，《消法》所调整的消费行为，仅仅是因为消费行为本身可能存在的种种不公平，而并非基于消费者个人经济实力或其他方面的地位高低。因此，不能一概地将单位排除在《消法》保护的范围之外。　

三、消费者的权利

现行《消法》第7-15条规定了消费者享有的9项权利：即安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得知识权、受尊重权、监督权。

除此之外，建议增加自由交易权和个人隐私权。

（1）针对一些酒店禁止自带酒水，如需酒水必须向其饭店购买或者要求消费者支付“开瓶费”、“酒水费”等现象，以及电信企业未经消费者同意擅自捆绑销售电信业务等，这些行为有的属于强制交易行为，有的虽然不属于强制交易行为，但也侵犯了消费者的自由交易权。建议增加：“消费者享有自由交易的权利。 　　消费者在购买商品或者接受服务时，有权拒绝经营者的强制交易行为”。

（2）在传统的消费关系中，商家一般很少询问消费者的姓名、年龄、地址和收入等，故而涉及不到消费者隐私的保护问题，但由于电子商务的日益增多，电子商务经营者在交易过程中往往要求交易对方提供很多个人信息，同时也可以利用技术方法获得更多他人的个人信息。对于消费者所提供的这些个人信息，不少网站并没有象事先承诺的那样采取保密措施；有的网站为了扩大销售额，利用消费者的个人信息建立了数据库，并不停地“轰炸”消费者的邮箱；有的甚至将这些信息卖给其他网站以谋取经济利益。此外，有的网站还制订了专门的隐私权条款，并在其中以某些条款单方面免除了自己侵害消费者隐私权时所应承担的法律责任，或以格式条款的形式强制消费者授权其对个人信息的收集、使用的权利，以免除自己侵犯消费者隐私权时所应承担的法律责任，这一系列行为，都构成了对消费者个人隐私的侵犯。因此建议《消法》修改时增加“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其个人隐私不受侵犯的权利。”

四、消费者协会的定性、定位和职能

 根据现行《消法》， 消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。这是《消法》第31条对消费者协会和其他消费者组织性质的界定。

《消法》第32条所规定的消协七项职能：

一是向消费者提供消费信息和咨询服务；

    二是参与有关部门对商品和服务的监督、检查；

    三是就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、 查询，提出建议；

    四是受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；

    五是投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；

    六是就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；

七是对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。

根据《消法》的界定，消费者协会仅仅是社会团体组织，不是政府部门，亦非企业单位，属于私人组织性质，对消费维权工作缺乏权威性和公信力，在实践中难以起到有效保护消费者的作用。笔者认为，应将消费者协会升级为“消费者委员会”，将“消费者委员会”作为纳入财政预算的事业单位，增加消费争议仲裁机构、人民调解委员会的设置以及紧急救助基金设置等权能。这样，可以提高消费维权工作的权威性、公信力、应变能力和效率。

五、损害赔偿额度

我们的消费者处于一种缺乏安全感的消费环境中，权益经常被损害，而维权成本非常高昂，得到的赔偿又往往很低，导致许多消费者经常忍气吞声，被迫放弃维权，而这又成为纵容商家下一次侵权的动力。这种恶性循环恶化了我国的消费环境，也是导致内需不振的一个重要原因。

只有严惩才能治恶。关于损害赔偿问题，建议根据损害后果的不同应采取一般性赔偿和惩罚性赔偿两种制度。

（1）对于经营者欺诈行为无财产损失的，按《消法》第49条执行；

（2）对于缺陷产品造成消费者财产损失及一般性伤害的，除按《消法》第49条执行外，还应当以受损的财产金额及人身赔偿金额为基数，进行3倍赔偿。

（3）对于缺陷产品造成消费者人身死亡以及伤残后果的，除按《消法》第49条执行外，还应当按照人身损害赔偿金额为基数，进行三倍以上十倍以下赔偿。

（4）由于经营者提供对人体有特殊影响的商品或者服务存在严重缺陷或者经营者所提供该类商品或服务对消费者有明显的人身危险性，尚未造成消费者人身或财产损害的，精神抚慰金按所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，计算三年。造成人身伤亡或财产损失的，精神抚慰金按所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，计算三至十年。

 

六、经营者的义务、国家保护、举证责任及争议解决

1、经营者义务

现行《消法》规定了经营者的十项义务，对经营者义务在修改《消法》时应加上：

（1） 经营者不得以任何方式强制消费者购买商品、接受服务。　经营者不得违背消费者意愿搭售商品或者在销售商品时附加其他条件。未取得消费者同意而提供的商品或者服务，经营者无权要求消费者支付费用。

（2）经营者应当通过各种合法措施吸引消费者，不得无理拒绝消费者对商品或者服务的浏览观望。应当当场开封调试的商品，经营者不得拒绝开封调试。

（3）经营者应当使用符合国家规定的计量器具，以法定计量单位作为结算依据。 经营者不得将包装物的重量计入商品的净重，不得短缺数量，不得拒绝消费者对计量的复核。

（4）经营者应当主动地、有分寸地介绍商品或者服务项目，准确利索地完成交易，减少消费者的等待时间。

（5）经营者应当提供洁净、安全、舒适的消费环境，防治环境污染。

（6）经营者不得向消费者销售对身心有害的不健康精神消费品。

针对各类行业，也应当相应地制定经营者的相关义务：

（1）以预付款形式进行消费时，经营者对于未提供商品和服务部分的价款应当退还消费者。

（2）经营者以邮售、电视直销、网上销售等方式推销商品的，应当保证商品的质量、性能等与广告宣传相一致，并按照承诺的时限提供商品。

（3）从事修理业的经营者，应当按照约定保证修理质量。

当事先告知消费者修理所需要的零部件、材料、期限、费用等真实情况，经消费者同意后，再作修理。

经营者不得偷换修理商品的零部件，不得谎报修理商品的用工和更换的零部件，不得以次充好，以旧充新，不得向消费者滥收费用。

经营者应当在双方约定的期限内对其维修的商品予以修复，未约定期限的，应当在30日内修复，未在约定期限或规定期限内修复的，应当退回修理费。

经修理的商品，其修理部位，自交付之日起应当实行保修，保修期为90日。保修期内因修理部位发生故障导致不能正常使用的，原修理单位应当负责免费修理或退还修理费用。再次修理的保修期应当从修复之日起顺延。

（4）从事旅游业的经营者，应当在约定的时间内为消费者办好有关旅游手续，依法进行投保，并告知消费者安全等注意事项，提供相关的说明资料。

（5）从事摄影、冲印业的经营者，按照约定提供服务后，应当将全部照片、底片（包括数码相机的数据资料）交付消费者，不得自行保留、擅自传播，不得因此收取费用。

（6）医疗服务机构应当应患者或者其代理人的要求，将患者的病情、诊断情况、治疗方式或者方案、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；因实施保护性医疗措施不宜让患者知情或者患者因故无法知情的，可由其近亲属、代理人代行知情权。

医疗机构应当按照国家有关法律、法规，书写并妥善保管患者病历资料，并保证其真实性。患者要求查阅、复制与其医治有关的病历资料的，医疗机构应当允许并提供方便条件。

非正常医学交流或者非经患者本人或其代理人同意，医疗机构无合法理由不得以任何方式对外公开患者病情，医护人员也不得向患者医疗人员以外的无关人员传播患者情况。

医疗机构应当在所公告的物价部门核定的收费标准内收取医疗费用，并为患者出据收费凭证，附收费清单。在诊疗过程中，不得强制或者变相强制患者在本医疗机构购药，不得搭售与该患者诊治护理无关的药品、器械及其他商品或者服务。

（7）从事金融、保险服务业的经营者，应当向消费者提供真实、完整的服务内容和信息，未经消费者同意，不得搭售其他服务，不得收取任何不合理费用。

（8）从事供电、供水、供气的经营者，应当定期对设备进行检查维护，不得限定消费者向其指定的经营者购买商品，不得强制收取预付款，不得擅自增加收费项目或者提高收费标准。

计量器具应当依法检验合格方能安装使用。因计量不准而多收的费用，应当退还消费者。

（9）从事美发、美容、美肤、健身服务的经营者，应当在经营场所的显著位置标明所提供服务项目的内容及其规则、流程，按操作规范操作，不得有下列行为：

　　（一）未获得相应从业资格的人员从事本行业相应工作；

　　（二）使用假冒伪劣或自制的美发、美容、美肤用品；

　　（三）使用国家明令淘汰或者已不安全的工具、器械、设备、设施；

　　（四）以虚假的、不真实的范例、效果展示误导消费者。

（10）从事运输业的经营者应当按照约定安全、准时地将消费者运抵目的地，不得降低服务标准，因不可抗力或者为保障消费者人身、财产安全需要除外。

　因故不能按合同约定时间出发的，经营者应当及时告知消费者，按原价退票，或者按规定为消费者提供食宿、短途交通，按照消费者的要求安排其他班次，双方另有约定的，从其约定。

（11）旅游景区、景点的经营者，对有可能危及消费者人身、财产安全的项目、地点，应当以适当的方式警示。不便设立保障设施的，应当设立醒目警示标志，并设定相应紧急避险设施及制定紧急救助方案，准备相应的技术条件，服务设备，必要的救护设施。

（12）从事文化展览、体育活动、文艺演出的经营者，不得虚假宣传欺骗消费者；不得擅自减少已公布的项目、内容；不得因自身的过错降低承诺的服务标准；不得以不真实的或者事前预定的结果欺骗消费者。

（13）从事饮食业的经营者，提供的食物应当符合卫生要求。 　　经营者对所提供的食物和服务，应当事先将价格告知消费者，接受消费者的选择。

（14）从事加工业的经营者，应当约定或者商业惯例保证服务质量，不得偷工减料、偷换材料或者慌报用工用料。法律、法规另有规定的，从其规定。

2、国家保护

《消法》规定的国家保护见第26-30条，分为立法保护、行政保护和司法保护三种。

对此应增加价格听证及价格立法工作中消费者的知情及参与权、保障公益诉讼制度、群体诉讼制度。

3、举证责任

（1）归责原则

我国现行的产品质量法对生产者和销售者采取不同的归责原则：对生产者来说，实行的是严格责任原则；对销售者来说，实行的是过错原则和过错推定原则。因此，按现行的产品质量法，在产品诉讼中，消费者若起诉生产者，只须对产品的缺陷、损害以及两者之间的因果关系进行举证，而不必对生产者的过错进行举证。而要起诉销售者，消费者还必须对销售者的过错进行举证。

建议修改《消法》时，将销售者和生产者统一为严格责任原则。这就是消费者无论是起诉生产者，还是起诉销售者，都只须证明产品缺陷、损害以及两者的因果关系三个方面，其他方面都不属于消费者的举证范围。

（2）精神损害举证

精神损害损害的是精神而不是肉体，而精神是一种存在于内心的东西，精神损害并不都能为他人所感知，只有被伤害人自己最清楚。精神损害的这些特点增加了受害的消费者举证的难度，甚至不可能。为此，本人建议，关于精神损害的举证对消费者可不作要求，而由法院根据产品缺陷导致消费者肉体受伤害程度来进行推定。一般说来，肉体伤害的程度越大，导致受害人及其家人的精神损害越大。根据肉体伤亡的程度决定精神损害的成立与否及其大小，这不仅省去了消费者的举证困难，也可增强法院判决的公正性、统一性。

4、争议解决

根据《消法》第三十四条的规定，解决消费者权益争议的途径主要有五种：

　　（1） 双方协商和解；

　　（2） 消费者协会调解；

　　（3） 向行政机关申诉；

　　（4） 仲裁机构仲裁；

（5）向司法机关提起诉讼。

建议参照劳动争议调解仲裁法确立消费仲裁机制。

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